El derecho de información en el ámbito de la contratación de derivados financieros es crucial para poder considerar válido el contrato y no incurrir en error excusable. No cabe duda de que solo se puede prestar un consentimiento válido cuando se conoce tanto lo que se está contratando como sus consecuencias jurídicas y económicas.
En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y, por lo tanto, no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, que vicia el consentimiento.
Antes de la transposición de la Directiva MiFID, se regulaba en la Ley del Mercado de Valores y en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Estas empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de estos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
Tras la transposición de la citada Directiva, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, regula el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y configura un derecho de información más exigente que el existente hasta entonces.
Además el Tribunal Supremo recuerda que la información que se debe proporcionar va más allá de una mera ilustración sobre lo obvio -esto es, que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación del tipo referencial-, siendo la del banco una obligación activa, pues, sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional y debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Lo que se traduce en que la parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por su cuenta y que, al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia, o que en el contrato se incluía una cláusula, prerredactada por el banco, en la que se afirmaba que el cliente había sido informado adecuadamente.
Tampoco cumple el deber de información la mera literalidad del contrato.
En las numerosas sentencias que hemos analizado, se considera que el hecho de que quien suscribe un derivado financiero tenga titulación universitaria no implica que contrate con conocimiento, porque la única formación relevante y la única experiencia a considerar sería la financiera. En el caso de contratación por sociedades mercantiles, tampoco puede considerarse que su volumen de negocio pueda exonerar a la entidad financiera de su deber de información.
Tampoco puede considerarse que la experiencia que podría evitar el error de consentimiento en la contratación sea la adquirida por haber contratado con anterioridad un préstamo o un crédito bancario, productos básicos que no requieren conocimientos financieros.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo también insiste en que el encadenamiento en la contratación de derivados no tiene como consecuencia que quien contrata haya conocido el derivado en el primer contrato, sino que puede haber seguido contratando en el desconocimiento de los riesgos y de las consecuencias económicas.
La Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, de 29 de junio de 2018 (SP/SENT/961204) recoge que el hecho de entregar una gran cantidad de documentos sin que la minorista, jubilada y sin estudios, a quien se asesoraron las obligaciones subordinadas tenga tiempo para leerlos equivalga a cumplir el deber de información. En el mismo sentido, la Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, de 21 de junio de 2018 (SP/SENT/960342) considera que no hubo información precontractual sobre riesgos ni cancelación del swap, pues el hecho de que el hijo del administrador fuera licenciado en empresariales no exonera del deber de informar, que no son actos propios pagar liquidaciones negativas y que la falta de queja no convalida el contrato.
En sentido contrario, aportamos dos sentencias que sí dan por cumplido el deber de información. La primera es la Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, de 26 de junio de 2018 (SP/SENT/961285), en la que se concluye que no es nulo el contrato de adquisición del bono estructurado porque se acredita que el suscriptor fue informado, en el marco del contrato de gestión de cartera, de sus características y riesgos que, además, se resaltaban en el texto del mismo. Y la segunda, la Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, de 15 de junio de 2018 (SP/SENT/958413), que considera que no hubo error porque queda probado que cuando los suscriptores prestaron su consentimiento conocían las características del producto estructurado y sus riesgos, no solo por la información que se les facilitó, sino también por su experiencia inversora.