La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia 396/2018, de 26 de julio, en la que sienta la doctrina de que cualquier tocamiento de carácter sexual sin consentimiento de la persona a la que va dirigido supone un abuso sexual.
Precisamente, al tener noticia de ella, estaba comentando la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1.ª, 4/2018, de 13 de junio, que también alude al consentimiento en los abusos sexuales. Los casos son diferentes, pero en ambas sentencias se declaran conceptos importantes que me llevan a abrir el análisis a ambas sobre la figura del consentimiento, es decir, a la falta del mismo.
En la Sentencia del Tribunal Supremo, los hechos analizados parten de una situación en que una mujer está con su marido y otros amigos en un bar cuando acude al baño y allí se encuentra con el acusado, que tras intentar entrar con ella en el servicio y de quitarle la llave del mismo, le toca la cintura y un pecho, sin que ella consintiera la entrada del mismo en el baño ni el tocamiento. Ni el Juzgado de lo Penal ni la Audiencia Provincial encuentran en los hechos los caracteres de delito. Se prueba que hubo tocamientos, pero no la intención del acusado. No consigue probarse el propósito libidinoso y, al no estar ya tipificada la falta de vejaciones injustas, se absuelve al acusado por los hechos.
El Tribunal Supremo también absuelve al acusado por los hechos, ya que “La posibilidad de convertir una sentencia absolutoria en condenatoria en esta instancia casacional solo sería pues posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito”, dado que en el factum de la sentencia de instancia no se expresan con claridad los datos relacionados con los hechos, suficientes para acreditar la existencia de un abuso sexual. Para esto y citando la reciente Sentencia del mismo órgano (STS 345/2018, de 11 de julio), matiza que sería necesario acreditar un elemento objetivo, es decir, un contacto corporal con significación sexual o la imposición para que el sujeto pasivo lo lleve a cabo por sí mismo y un elemento subjetivo: el ánimo de obtener una satisfacción sexual a costa de otra persona. En el caso analizado se declara en los hechos que hubo un roce de la cintura y el pecho de la mujer, pero no se acredita ni se justifica en la fundamentación el elemento subjetivo, el ánimo lúbrico.
La parte pide que los hechos se subsuman en el delito de coacciones leves, pero es en esta instancia la primera vez que se solicita y, a su vez, de acreditarse el ánimo tendencial del contacto corporal, no podría condenarse nunca por delito leve de coacciones, sino por delito de abuso sexual. Y así fija el Tribunal Supremo su doctrina: “Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena”.
Aunque en el Código Penal, en su art. 181 habla de actos que atenten contra la libertad sexual, no sabemos a priori a qué actos concretos se refiere y, en casos como el que estudia la sentencia analizada, es la jurisprudencia la que viene a fijarlos.
En esta misma línea, encontramos las recientes STSJ Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1.ª, 3/2018, de 17 de enero, en la que se aprecian abusos por no ser fugaces los tocamientos y tener una naturaleza sexual clara; la SAP Salamanca, Sec. 1.ª, 17/2017, de 29 de septiembre, en que los tocamientos llegan a ser un manoseo en los pechos de la víctima y se consideran abusos, no coacciones leves, y la SAP Barcelona, Sec. 6.ª, 367/2017, de 15 de mayo, que se califican los hechos como abusos sexuales por ser los tocamientos en zonas erógenas y rebasar la antigua falta de vejaciones.
Sin embargo, en la Sentencia del Tribunal Supremo que comento aquí, la condena no ha resultado posible por falta de prueba del ánimo libidinoso y me lleva a pensar que ante un tocamiento leve será muy difícil acreditar el elemento subjetivo del delito cuando las únicas declaraciones con las que se cuentan son las de las partes.
En el supuesto examinado por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, un grupo de amigas estaban en un local nocturno cuando conocieron a unos chicos y se fueron con ellos a otro bar. Allí, una de las amigas, con una fuerte intoxicación etílica, se cayó al suelo y se fueron todos a casa de uno de los chicos. Todos eran mayores de edad. Le dieron una ducha a la chica, pero no reaccionaba, por lo que la acostaron a dormir. Después siguieron hablando y bebiendo hasta que una se fue a casa y los demás se echaron a dormir. Cuando dormían, tres de los chicos se fueron a la cama en la que descansaba la chica intoxicada y uno de ellos se rozó con ella, otro le puso el pene en la boca (sin que pueda llegar a saberse si lo introdujo en ella) y el tercero le bajó la ropa y le introdujo su pene en la vagina. Al despertar una de las amigas y otro de los chicos consiguieron sacar a la chica de allí y llevársela, sin que ella recordara nada de lo sucedido, salvo que despertó y había un chico sobre ella. Se llevaron a la joven al hospital y allí, además de hacerle pruebas ginecológicas, vieron que tenía una tasa alta de alcohol en sangre, lo que verificaba la alta intoxicación etílica que sufría en el momento de los hechos, incapacitada por completo para prestar consentimiento.
Ante estos hechos probados, el Tribunal Superior de Justicia condena a los acusados por delitos de abuso sexual con penetración a uno de ellos, del art. 181.1,2 y 4 y al otro abuso sexual, del art. 181.1 y 2 del Código Penal.
El condenado por el delito de abuso sexual con penetración declaró que la víctima, cuando estaban en uno de los bares, le dijo que solo él podía tocarla. Sin embargo, dice el Tribunal que «No basta con que el sujeto pasivo de tales actos de naturaleza sexual hubiere manifestado, con anterioridad, un deseo o manifestación vaga de que únicamente una persona pudiere «tocarle» con exclusión de los demás, sino que el consentimiento ha de ser continuado y aparecer y/o seguir apareciendo en el momento inmediatamente anterior a la realización de dichos actos pues, si los mismos tuvieron lugar tras consumir la víctima abundantes bebidas alcohólicas, no autorizaba la situación a los acusados a disponer de ella a su antojo, una vez que se encontraba esta con su consciencia afectada, ya que debe el sujeto pasivo tener la posibilidad de negar, abstenerse o desistir de la realización del acto carnal que tuvo lugar«.
Este criterio es importante ya que, a la hora de probar si existió o no consentimiento, puede alegarse que se produjo en un momento previo, pero, realmente, y es de sentido común, cuando debe darse el consentimiento, ya sea expreso o tácito, es en el momento inmediatamente anterior de tener las relaciones sexuales y solo así se entenderá que este concurre. En el mismo sentido, el ATS, Sala Segunda, de lo Penal, 318/2016, de 28 de enero, en un caso de víctima privada de sentido que antes había mantenido una relación sexual con el acusado declara “No es aceptable plantear, como hace el recurrente, que el consentimiento dado por la víctima en las primeras relaciones sexuales mantenidas, pueda conservar su eficacia en un momento posterior en el que la mujer ya no puede decidir ni consentir”.
Estas dos sentencias establecen importantes conceptos que ahora mismo se pueden tener en cuenta de cara a un cambio normativo, como se está proponiendo, de los delitos sexuales.
Así, la modificación que se plantea del Código Penal, a partir del Convenio de Estambul y tal como se establece en la legislación alemana, suiza o inglesa, como apunta el interesante artículo escrito por Josefa Fernández Nieto, «La frágil línea de la violencia y la intimidación en los delitos sexuales. La proyección del «no» en estas figuras delictivas: reflexiones en torno a un único delito sexual por la visión de género. Apuntes para un bien jurídico colectivo propio de una sociedad del siglo XXI», es que exista un tipo básico en el que prime la falta de consentimiento y a él se sumen las agravantes. No hablaríamos ya de diferentes tipos penales sino de uno solo al que se le podría aplicar cualquiera de las agravaciones contempladas. La mayor o menor gravedad de la acción, así, tendrá efectos en la graduación del delito y en la aplicación de la pena, pero dejaríamos de hablar de diferentes tipos penales.