Siendo una cuestión meridianamente clara el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una condición general de la contratación, por ejercitarse una acción de nulidad radical y no anulabilidad, mayores dudas ha suscitado si puede alzarse la prescripción, no ya frente a la acción meramente declarativa de nulidad, sino ante otras acciones autónomas posteriores como aquellas que pudieran pretender la concreta devolución de determinadas cantidades (por ej., gastos hipotecarios, comisiones) cuando la acción inicial ejercitada se ha limitado a la estricta pretensión merodeclarativa.
Si se interpreta que, al pretender la devolución de los gastos, nos hallamos ante una segunda acción, autónoma, pero consecuente de la nulidad de la condición general impugnada, acogiendo la doctrina establecida por la STS de 14 de marzo de 1974: “Si la acción de nulidad era imprescriptible, tal condición habrán de tener las acciones de ella derivadas”. Y en idéntico sentido, razona la SAP de Barcelona, de 4 de marzo de 2002:
“La solución en este punto no puede ser otra que la del Juez «a quo», pues la acción ejercitada es de nulidad absoluta (…) y el art. 1.300 CC, que invoca la apelante, se refiere a la acción de anulabilidad de los contratos en que concurran los referidos requisitos, por vicios del consentimiento, etc. El plazo de cuatro años que establece el art. 1.301 CC solo resulta de aplicación a esta última, y no a la de nulidad absoluta, que es imprescriptible, según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, pues lo mismo que tales contratos no son susceptibles de confirmación (art. 1.310 CC), tampoco podrían convalidarse por la suerte de renuncia tácita que supondría dejar pasar el tiempo sin pedir la nulidad. Además, otra de las razones que abona la imprescriptibilidad de la acción es que es meramente declarativa.
Sentada la inaplicación del plazo de cuatro años que establece el art. 1.301 CC, tampoco puede acogerse la tesis de que se aplique el de quince para la restitución de las prestaciones, pues, si es imprescriptible la acción de nulidad, dicha imprescriptibilidad afecta también a las consecuencias derivadas de la declaración nulidad a, que se refiere el art. 1.303 CC, amén de que no se acierta a comprender el interés de la apelante en este extremo, pues ninguna restitución se ha interesado respecto de ella”.
Para el supuesto de que se ignorase esta doctrina, nos parecería lógico que, en tanto que no se hubiera declarado judicialmente la nulidad de la condición –prius lógico de esta segunda acción-, no cabría imputar el comienzo del dies a quo al afectado. Si se entendiera que los efectos restitutorios están sometidos a prescripción, al menos debería estarse al plazo general de prescripción del art. 1.964 CC para el ejercicio de las acciones personales, que no podría sino computarse, en coherencia con el art. 1.969 CC, desde que pudieron ejercitarse.
Así es también sostenido por la SAP de Bizkaia, Sección 4.ª, de 22 de marzo de 2018, que vuelve a reproducir la de 26 de abril de 2018:
“(…) el art. 83.1 TRLGDCU establece que la consecuencia de la declaración de abusividad es que la cláusula afectada es nula y no produce efectos. La nulidad absoluta, ex lege, supone según la jurisprudencia antes citada que la acción es imprescriptible. Y si la indemnización que persigue el consumidor perjudicado tuviera plazo, la única forma de garantizar el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas que establece el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, es considerar que el plazo comienza una vez obtenida ante los tribunales la declaración de nulidad, pues hasta entonces no podría haber formulado su reclamación por mantener apariencia de eficacia la cláusula nula. El motivo, por ello, se desestimará, lo que permite abordar la cuestión de fondo«.
Así también es apreciado por la SAP de la Rioja, Sección 1.ª, de 21 de febrero de 2018:
“Se rechaza este motivo de recurso, por cuanto que la acción para ejercer el resarcimiento y obtener la devolución de las cantidades entregadas no puede iniciarse su cómputo sino hasta que se declare la nulidad de la cláusula. Hasta ese momento difícilmente podían los actores haber ejercitado con éxito ninguna reclamación. Es cuando se declara la nulidad de la cláusula cuando pueden solicitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, como consecuencia de esa nulidad, de ahí que en la propia sentencia en la que se declare la nulidad, se produce el resarcimiento en relación con los gastos indebidamente abonados.
En este sentido se hace referencia a JPI Barcelona, de 24 de octubre de 2017, recurso 997/2017 , en la que se dispone «…La demandada pone de manifiesto el importante lapso de tiempo transcurrido desde la firma del contrato y pretende la desestimación de la demanda sin entrar en el fondo del asunto, por estar caducada la acción de nulidad que ejercita la actora y/o prescritas las que permiten reclamar los efectos restitutorios derivados de aquella.
La imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. Como señala el Tribunal Supremo en su STS 1080/2008, de 14 de noviembre : «En cuanto a la prescripción de la acción de nulidad baste señalar que el Artículo 1301 del Código Civil se refiere a los contratos meramente anulables -en que concurran los requisitos que expresa el Artículo 1261, como refiere el Artículo 1300- y no a aquellos que, como los simulados, quedan viciados de nulidad radical o absoluta, respecto de los cuales la acción para tal declaración es de carácter imprescriptible (sentencias de 4 noviembre 1996 14 marzo 2000, 18 octubre 2005, 22 febrero 2007 y 18 marzo 2008, entre otras muchas)». El vicio que puede motivar la declaración de nulidad de las cláusulas litigiosas no es un vicio del consentimiento, en el sentido del art. 1261 del Código Civil, que se refiere a la nulidad relativa o anulabilidad, respecto de aquellos contratos en los que concurran los elementos esenciales para su formación, esto es, consentimiento, objeto y causa. Por el contrario, la declaración de abusividad de una cláusula contractual conlleva la sanción de nulidad absoluta o de pleno derecho, de acuerdo con la normativa especial en esta materia, contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo art. 83 establece que: «las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas». Así , sentado el carácter de nulidad absoluta en la sanción que puede imponerse a la cláusula impugnada, de ser declarada abusiva y, constituyendo doctrina jurisprudencial la imprescriptibilidad de esta acción, procede desestimar las alegaciones de la demandada en relación con este extremo.
No obstante, cabe matizar que la acción por la que se solicita la restitución de una cantidad derivada de la declaración de nulidad de una cláusula no es independiente de esta última, sino que es su efecto propio establecido en la ley. Además, aun en el caso de que pudiere considerarse una acción independiente, esta no habría prescrito ni caducado.
Con referencia a la prescripción, conviene señalar que el dies ad quo para la reclamación de cantidad de una cláusula declarada nula por una sentencia comenzará cuando la misma adquiera firmeza. En este sentido, reza el artículo 1971 del Código Civil que: «El tiempo de la prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones declaradas por sentencia, comienza desde que la sentencia quedó firme».
En consecuencia, los plazos de prescripción y caducidad comienzan cuando los titulares de la acción de restitución pueden conocer las consecuencias derivadas de dicha declaración de nulidad, que es a través de la sentencia una vez gane firmeza”.
La cuestión de la prescripción en el caso de los gastos hipotecarios ha sido también examinada por la Sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia de Madrid n.º 101 bis de 7 de septiembre de 2017, alcanzando en suma la misma conclusión de su tempestividad:
“Alega la demandada en su escrito de contestación, la existencia de prescripción con respecto a las acciones de restitución ejercitadas accesorias a la acción de nulidad principal -con respecto a las cláusulas que contemplan los gastos hipotecarios insertas en el préstamo hipotecario de 1994 y novación hipotecaria de 1998-.
Se ampara en lo dispuesto en el anterior artículo 1964 del Código Civil (en adelante, CC) que contemplaba un plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones personales de 15 años. Manifiesta también, que, teniendo en cuenta que los préstamos hipotecarios son de fecha de 1994 y 1998, considera que el plazo de prescripción ha quedado superado, estando las acciones de restitución ejercitadas por la demandante en relación a estos dos préstamos, prescritas.
A pesar de que nuestro ordenamiento jurídico no contempla la prescripción como una de las excepciones procesales en los términos del art. 416 LEC, puesto que su tratamiento y posterior análisis resulta indispensable a efectos de entrar a valorar el fondo del asunto, en el acto de la audiencia previa se dio traslado a la parte actora para que pudiera pronunciarse al respecto. En este sentido, la demandante argumentó la imprescriptibilidad de la acción de nulidad prevista como tal en nuestro ordenamiento jurídico, motivo por el cual, consideró que la prescripción no ha de operar en las acciones ejercitadas, estando las mismas plenamente vigentes.
La prescripción se trata de una institución contemplada en nuestro ordenamiento jurídico cuya finalidad es limitar el ejercicio en el tiempo de acciones, con la finalidad de garantizar una mínima seguridad jurídica y la consolidación de determinados derechos que podrían verse menoscabados como consecuencia del ejercicio extemporáneo o ilimitado de ciertas acciones.
Es jurisprudencia pacífica en nuestro ordenamiento jurídico aquella que considera que si bien la acción de nulidad es imprescriptible, -STS 1080/2008 de 14 de noviembre-, debe limitarse la acción de restitución mediante la figura de la prescripción por cuestiones de seguridad jurídica. Por su parte, el TJUE no ha quedado al margen de esta tesis y así lo ha entendido en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 al señalar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables del carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el derecho de la Unión, teniendo en cuenta un plazo razonable de prescripción.
Efectivamente, la reclamación de los efectos restitutorios derivados de la acción de nulidad está sujeta a una limitación temporal, que, a falta de disposición especial, se regirá por el plazo general de las acciones personales, que será de 5 años, de acuerdo con el art. 1.964 CC en su nueva redacción dada por la Ley 42/2015 de 5 de octubre. De acuerdo con el art. 1.939 CC al que se remite la Disposición Transitoria 5.ª de dicha Ley, este nuevo plazo de prescripción será aplicable a las acciones nacidas con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma.
Así por tanto, cuestión indispensable resulta determinar cuál es el momento en el que dicha acción puede ejercitarse.
Para ello, debemos tener en cuenta el art. 1.969 CC que establece que el plazo de la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. A este respecto, conviene señalar que la concepción jurídica de la posibilidad de declaración de nulidad de determinadas cláusulas suscritas en préstamos en los que ha intervenido un consumidor, resulta ser una cuestión reciente con un escaso recorrido temporal, siendo no obstante, indiferente que los consumidores puedan ejercitar las acciones de nulidad que consideren oportunas en virtud del principio de imprescriptibilidad de las mismas. Ahora bien, dado que la acción de restitución resulta ser inmediatamente accesoria a la acción de nulidad -puesto que sin esta última, la acción de restitución no existiría-, resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción restitutoria quede subordinada a la declaración judicial de nulidad.
Por lo expuesto, dado que en el presente procedimiento se ejercitan acciones de nulidad y acciones de restitución, ninguna de aquéllas se encuentra prescrita, por la imprescriptibilidad del ejercicio de la acción de nulidad en el primer caso, y por la accesoriedad de las segundas.
Es por todo ello que no pueden prosperar las alegaciones del demandado en cuanto a la prescripción se refiere, siendo en consecuencia, que las acciones ejercitadas por la demandante tienen plena vigencia”.
A partir de estas premisas, hemos de tener en cuenta que, con fecha 6 de octubre de 2015, se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado la Ley 42/2015, de 5 de octubre de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Entre otras cosas, a través de su disposición final primera, esta Ley modifica el art. 1.964 del Código Civil (por primera vez desde su aprobación) para reducir a cinco años el plazo de prescripción para el ejercicio de acciones personales que no tuvieran previsto un plazo especial –frente al plazo de quince años anterior a esta modificación–. Asimismo, se aclara que el cómputo de este plazo de prescripción empieza a computarse desde el momento en que se pudiera exigir el cumplimiento de la obligación incumplida y que, en el caso de obligaciones “continuadas” o de tracto sucesivo, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.
Esta modificación entró en vigor el 7 de octubre de 2015, debiendo aplicarse conforme a lo previsto en la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, que se remite al art. 1.939 del Código Civil, en cuya virtud debe entenderse que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por la regla anterior (quince años), si bien si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años), la prescripción surtirá efecto. Es decir, la prescripción iniciada antes del 7 de octubre de 2015 surtirá efecto cuando se alcance antes bien el quinto aniversario de dicha entrada en vigor o bien la fecha en la que finalice el plazo de quince años desde su inicio.
Criterio distinto es el sostenido por la SAP de Valencia, Sección 9.ª, de 1 de febrero de 2018, en el que, si bien admite la distinción entre la acción declarativa de nulidad y la de restitución como acciones autónomas, opta por la aplicación del art. 1.964 CC, tomando como cómputo del dies a quo para su ejercicio el momento de suscripción del contrato. En nuestra opinión, dicha interpretación no es correcta, dado que, en tanto que dicha cláusula no hubiera sido declarada nula judicialmente, primaba la aplicación del art. 1.091 CC, que, como sabemos, impone que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. Es, por tanto, con la declaración judicial de nulidad de la cláusula litigiosa con la que surge la posibilidad de restitución de las cantidades, toda vez que, incluso si se optara por entender que es consecuencia inherente a la nulidad, siempre se sitúa dicha declaración de nulidad como prius lógico para el reintegro de las cantidades.
Finalmente, aunque no somos defensores de la aplicación en este caso de la acción de anulabilidad, de ejercitarse aquella, habría de partirse para la fijación del cómputo del dies a quo de la teoría del momento del conocimiento del error invalidante, asentada por la STS de 12 de enero de 2015, que, en el peor de los casos, no puede sino situarse desde la STS de 23 de diciembre de 2015, que, a su vez, no resulta publicada sino hasta el 21 de enero de 2016, que es cuando el Poder Judicial la da a conocer a la ciudadanía, pues hasta entonces, ni siquiera las partes habíamos tenido conocimiento de la misma. Este criterio es el sostenido por CASTILLO MARTÍNEZ, sin embargo, al margen de que defendamos que la acción de resarcitoria no ha de nacer sino hasta declarada la nulidad, tampoco nos seduce situar el cómputo del dies a quo en la STS de 23 de diciembre de 2015, por cuanto que, en contra de la realidad social, presupone que ese día los usuarios tomaron conocimiento de su carácter abusivo. El común de los consumidores vive ajeno a la actualidad jurisprudencial. Ni siquiera los profesionales del derecho distintos de aquellos que se dedican específicamente a este ámbito de la defensa de los consumidores y usuarios son capaces de seguir el día a día de las resoluciones de nuestro Alto Tribunal, al igual que, para cualquier penalista, muy probablemente pase absolutamente desapercibida la última resolución sobre recargo de cotizaciones de la seguridad social, por muy trascendente que pueda resultar para el laboralista que desarrolla su actividad profesional en esa concreta parcela.