Cada vez son más las resoluciones judiciales que hacen referencia a la mediación como método extrajudicial de conflictos, bien sea por sus beneficios o por imposición legal, sobre este último caso, nos gustaría reseñar el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de marzo de 2018 y que ya puede encontrar analizado en nuestra página web con referencia SP/AUTRJ/952040, y el Auto dictado por el mismo órgano, aunque diferente sección, de fecha 19 de mayo de 2017, cuya referencia es SP/AUTRJ/951127.
El motivo de destacar ambos es por la diferente interpretación que realizan sobre el mismo artículo, el 132.4 del Código de Consumo de Cataluña (SP/LEG/6602) en casos sustancialmente iguales, a saber, la resolución de una apelación ante la inadmisión de una demanda ejecutiva hipotecaria presentada por una entidad bancaria que envía burofaxes informando sobre la posibilidad de iniciar el procedimiento de mediación. ¿Esos envíos de burofax constituyen el inicio del procedimiento de mediación?
Lo dispuesto en dicho precepto legal es de la siguiente dicción:
La Sección 14.ª de la AP de Barcelona (SP/AUTRJ/951127) viene a tener en cuenta la fecha que consta en los burofaxes, dónde no cabe duda de la comunicación de la previsible interposición de la demanda y del derecho a acudir a la mediación que fue comunicado a los demandados.
También considera que se acredita que se informó de la posibilidad de acudir ante la Oficina Ofideute (Agència de l’Habitatge de Catalunya) o bien ante cualquier otro organismo o institución de mediación y que, en el caso de que no se instara la mediación en el plazo de un mes, se interpondría la demanda correspondiente.
La demanda se interpuso cuatro meses después de comunicar el derecho a pedir la mediación, al no iniciar el proceso por falta de voluntad de los demandados, la Sala reflexiona que la inexistencia de mediación no puede constituirse en un óbice procesal, provocado por la actitud pasiva de los deudores, ni existe razón legal alguna para inadmitir por este motivo la demanda de ejecución hipotecaria, máxime a juzgar por el Preámbulo de la Ley 5/2012, de julio de 2012 (SP/LEG/9662), donde se consagra el principio de voluntariedad.
La Sala entiende que la parte actora ofreció, previamente, a los demandados acudir a un proceso extrajudicial, sin embargo, prefirieron no contestar a esta petición, por lo que no se inició proceso de mediación alguno. En consecuencia, al no iniciarse la mediación no se puede pedir que dicha entidad bancaria presente la certificación acreditativa de haberse instado la mediación, pues fue la parte deudora la que no quiso que se efectuara la misma.
Por su parte, la Sección 1.ª (SP/AUTRJ/952040) entiende ajustada a Derecho esta inadmisión con los siguientes razonamientos:
1. El Código de Consumo de Cataluña es una Ley en vigor, ya que el Tribunal Constitucional había levantado la suspensión que pesaba sobre la misma en abril de 2016.
2. Porque esta norma no configura la solicitud de mediación como una facultad del deudor hipotecario, sino como un trámite inexcusable que debe cumplirse antes de interponer la demanda, señalando finalmente, y ante las dudas de cuál de las partes estaría legitimada para promover la mediación, que tanto el acreedor como el deudor hipotecario podrían hacerlo.
3. Por el principio de jerarquía normativa y por los efectos de “Ley posterior deroga a la anterior”. El Decret 98/2014, de 8 de julio, sobre el procedimiento de mediación en las relaciones de consumo, del Departament d’Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya, vino a establecer que la persona consumidora es la única que ostenta legitimación activa para promover el procedimiento de mediación, la actual Ley 22/2020 atribuye dicha legitimación a “cualquiera de las partes en conflicto”.
Pero, además, la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación (SP/LEG/9662), en su art. 19 establece lo siguiente:
Luego un burofax informando sobre la posibilidad de acudir a mediación no puede entenderse como el inicio de los trámites de una mediación o “acudir a mediación” tal como pide el art. 132.3 CCCat.
Asimismo, con respecto a la voluntariedad expresada en el art. 132.2 (las partes son libres de acogerse a la mediación), de los términos empleados en el art. 132.4.3 se infiere que este principio no rige en los conflictos derivados del impago de créditos o préstamos con ejecución sobre la vivienda habitual del deudor o hipotecante.
A nuestro juicio, igualmente, el art. 132-4 habla de “deber de acudir a la mediación”, obligación que no se colma meramente con informar sobre la posibilidad de acudir a este recurso para resolver el conflicto.
Por último, teniendo en cuenta que el art. 19 LM señala claramente que “El procedimiento de mediación comenzará mediante una sesión constitutiva”, sin acta constitutiva, no puede darse por válida la información sobre la posibilidad de instar un procedimiento de mediación.