Próximas novedades en materia de Extranjería 2018

Como viene siendo habitual, el Derecho de extranjería permanece en calma y nada hace prever grandes cambios. No obstante, conviene tener en cuenta la interpretación que realiza el Alto Tribunal de las cuestiones que, a día de hoy, continúan siendo objeto de polémicas.

Al respecto, el Tribunal Supremo ha dictado varios Autos de admisión con interés casacional en los últimos meses  sobre temas que consideramos significativos y que conviene comentar.

Sobre la justificación de la elección del procedimiento preferente de expulsión

• ATS de 23 de octubre de 2017 [SP/AUTRJ/933769]: para los miembros de la Sala existen criterios contradictorios sobre si la indebida elección de uno u otro procedimiento sin justificar debidamente su pertinencia a su inicio constituye un mero defecto formal que no ha causado indefensión material, o, por el contrario, es un vicio esencial que determina la anulación de la resolución de expulsión, lo que evidencia la conveniencia de un pronunciamiento de dicho Tribunal.

A lo anterior se une, además, un interés casacional, dado que, de forma notoria, es susceptible de incidir en un número considerable de situaciones, ya que puede afectar a todos los extranjeros que se encuentren en situación irregular en el territorio español y a quienes se les aplique inmotivadamente el procedimiento preferente.

Sobre el arraigo de extranjero que llegó a España siendo menor y, una vez y alcanzada la mayoría de edad, deviene en situación irregular al obtener la denegación de su solicitud de autorización

• ATS de 23 de octubre de 2007 [SP/AUTRJ/935315]: para los miembros de la Sala conviene plantearse si el arraigo, independientemente de que sea familiar o social, que ostenta un extranjero que llegó a España siendo menor, en compañía de sus familiares directos, padres y hermanos, con los que reside, desaparece, a efectos de aplicar el art. 5 b) de la Directiva 2008/115/CE, cuando, una vez alcanzada la mayoría de edad, incumple la obligación de abandonar el territorio nacional, consecuencia de la denegación de su solicitud de autorización de residencia en resoluciones administrativas firmes.

Se presume interés casacional, ya que la cuestión planteada trasciende del caso, pues, de forma notoria, es susceptible de incidir en un número considerable de situaciones, al poder afectar a los extranjeros que entraron en España con su familia, cuando eran menores, y, por tanto, con arraigo social o familiar, y que, llegados a la mayoría de edad, se encuentran en situación irregular, por haber incumplido resoluciones administrativas firmes que comportaban la obligación de salida del territorio nacional.

Sobre acreditación de medios económicos para la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles residentes en España

•  ATS de 13 de noviembre de 2017 [SP/AUTRJ/933955]: en este breve auto, la Sala interesa determinar si es o no aplicable el art. 7 del RD 240/2007, de 16 de febrero, a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles residentes en España.

El interés casacional radicaría en la acreditación de pronunciamientos concurrentes en sentido contrario de distintos órganos jurisdiccionales, unido a la circunstancia de que la cuestión planteada trasciende del caso objeto del proceso.

Sobre las consecuencias de no indicar que el procedimiento de expulsión es preferente

• ATS de 7 de diciembre de 2017 [SP/AUTRJ/935329]: la Sala coincide en la importancia que tendría determinar si puede eludirse la exigencia de indicar la iniciación de un procedimiento preferente en el momento de acordarse su iniciación, así como las consecuencias que pudieran resultar del incumplimiento de dicha exigencia, en los supuestos en que legalmente cupiese la tramitación de dicho procedimiento.

En relación con esta cuestión, procedería una interpretación del art. 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, así como de los preceptos reglamentarios correspondientes (arts. 234 a 237( en los que se regula el procedimiento preferente contenido en el Reglamento dictado en desarrollo de dicha Ley.

Por último, se presume la existencia de un interés casacional, y, además, se establece que “conviene el esclarecimiento de la cuestión que se plantea a su amparo, por lo que tiene también interés dicho recurso para la formación de jurisprudencia, que es la segunda condición exigida para proceder ahora a su admisión, toda vez que, asimismo, se advierten discrepancias entre el parecer de algunas de las Salas que en instancia están conociendo recursos a propósito del mismo asunto”.

Sobre si debe considerarse la pena en concreto o en abstracto a efectos de la expulsión de quien ha sido condenado a pena privativa de libertad superior a un año

• ATS de 23 de octubre de 2017 [SP/AUTRJ/933685]: a los efectos de interpretar en sentencia el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, señalando su interés casacional en determinar si dicho artículo, y, en concreto, su inciso “delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año” debe ser interpretado en el sentido de que se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente o bien a la pena efectivamente impuesta en cada caso.

• ATS de 23 de octubre de 2017 [SP/AUTRJ/935316]: en el mismo sentido del auto anterior, la Sección de Admisión aprecia la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y las de otras Salas de lo Contencioso-Administrativo de distintos Tribunales Superiores de Justicia invocadas por la parte recurrente, de ahí que deba realizar una interpretación de la norma, y en concreto del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, a los efectos de determinar si el inciso que determina la duración de la pena privativa de libertad, debe considerarse en abstracto, como aboga la Administración, o debe estarse a la pena en concreto impuesta.

Estos últimos autos vienen a sumarse al de 7 de julio de 2017 [SP/AUTRJ/911988], también preocupado por esta problemática y que motivó un interesante comentario realizado por Julián López Martínez, Director Técnico de Sepín Administrativo y abogado: “La condena por delito con pena superior a un año, como causa de expulsión de un extranjero: ¡por fin va a tener un criterio judicial uniforme!” [SP/DOCT/23156], y que, además, fue el eje de un exhaustivo análisis de la situación actual en la Guía Temática Expulsión vía art. 57.2 LOEx.: ¿Pena en concreto o pena en abstracto? publicada en la Revista Digital de Extranjería de noviembre de 2017.