En los últimos años, asistimos a una proliferación de pleitos interpuestos por consumidores frente a entidades bancarias, alegando la falta de transparencia en la comercialización de muchos de los productos bancarios.
La resolución de muchos de estos temas acaba en decisiones dispares de nuestras Audiencias Provinciales que obligan al Tribunal Supremo a fijar doctrina jurisprudencial por la vía del interés casacional. Por ejemplo, en casos de preferentes, swaps, multidivisas, cláusulas suelo…. o la futura y tan esperada Sentencia determinando el sujeto obligado al pago de los gastos e impuestos en los créditos hipotecarios han llevado y llevarán a la Sala Primera a fijar doctrina jurisprudencial.
Y una de las cuestiones que aparecen inexorablemente vinculadas a esta cuestión es fijar quien debe abonar las costas de estos procesos o cuál debe ser la postura procesal más adecuada para evitar su imposición. Sobre todo, ante los posibles cambios jurisprudenciales.
Lo vamos a concretar exponiendo el supuesto del IRPH, aunque esta opinión sería trasladable a cualquier proceso abierto (en la instancia, apelación o casación) sobre una materia en la que, a posteriori, el TS se decante por una postura dando la razón a una u otra parte en el proceso.
Por todos es conocido cómo la STS del Pleno de la Sala Primera, 669/2017, de 14 de diciembre (SP/SENT/930241) ha consagrado la legalidad del IRPH, fallando que es un índice legal y determinando que el consumidor pudo comprender las consecuencias jurídicas y económicas, ya que “al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo…” .
Vaya por delante que el fallo no es unánime, tal y como expone la Directora de Sepín Mercantil Adela del Olmo en el comentario al voto particular firmado por los Magistrados Orduña y Arroyo Fiestas, y que se ha publicado en prensa que algunos Juzgados, con posterioridad a diciembre de 2017, fecha de la Sentencia, en contraposición abierta a lo señalado por el TS, siguen cuestionando su validez y aplican la doctrina contenida en el voto particular.
¿Llegará el tema como aconteció con las cláusulas suelo al TJUE? ¿Enmendará la plana el TJUE al TS como sucedió antaño? NO olvidemos que el Juzgado n.º 38 de Barcelona ha abierto trámite mediante providencia de 28 de enero de 2108 y veremos si finalmenteplantea o no cuestión prejudicial sobre la cuestión.
Centrando el tema. Imaginemos que tenemos un pleito abierto en cualquier instancia en el que hemos reclamado la ilegalidad del IRPH ¿qué debemos hacer?¿podemos evitar las costas?
Una primera postura es continuar adelante. ¿Si se desestima la demanda reclamatoria de su ilegalidad deben imponerse las costas? Parece claro que cuando se interpuso la demanda, la misma no era temeraria, antes bien, todo lo contrario había muchas sentencias declarando la ilegalidad o al menos la cuestión era discutible. Ahora bien, dictada la STS en diciembre de 2017 es ¿razonable continuar con el proceso?
Mucho nos tememos que si se continúa el riesgo de imposición de costas es altísimo.
Pero sí queremos introducir dos matices:
Una segunda postura es desistir. En este caso, entraría en juego el art. 396 LEC y habría que ver cual es la postura de la entidad bancaria.
No olvidemos los problemas que ha generado el desistimiento pues la regulación no es ejemplo de claridad normativa cuando distingue entre el desistimiento, consentido o no, a efectos de imposición de costas y así se expone con detalle en la Guía temática de nuestra Editorial.
Encontramos tres posturas en las Audiencias Provinciales:
– Una, entender que se produce un vacío legal reconduciéndolo a la discrecionalidad del juez que resolverá atendiendo a las circunstancias del caso y principios tradicionales en materia de costas como son la causalidad o buena o mala fe procesal.
– Otra, equiparar la falta de consentimiento al prestado de forma incompleta e imponer las costas a la parte actora.
– Y una tercera, defiende que la oposición al desistimiento tiene que referirse a la cuestión de fondo y basarse en el interés del demandado de que se resuelva definitivamente la cuestión y no quede imprejuzgada, a ello se refiere su carácter bilateral.
En la práctica, esta tercera postura está muy extendida. Imaginamos que el Banco nada dirá respecto al fondo y tan sólo presenta escrito indicando que proceden las costas. Aplicando la referida doctrina mayoritaria recogida en muchos Acuerdos de Audiencias Provinciales difícilmente lo conseguirá
Proceso pendiente de apelación o casación
En estos casos, a la vista de la declaración de legalidad del IRPH contenida en la STS del Tribunal Supremo:
No olvidemos que, en principio, el desistimiento en un recurso conlleva imposición de costas: tanto en apelación como en casación.
Es doctrina jurisprudencial conocida que el desistimiento en apelación debe conllevar condena en costas: SAP Asturias, Oviedo, Sec. 4.ª, 93/2017, de 6 de marzo (SP/SENT/900735); SAP Burgos, Sec. 3.ª, 176/2017, de 16 de marzo (SP/SENT/902013) entre otras muchas.
En casación, hay que tener en cuenta el Acuerdo adoptado por la Sala Primera, el 18 de julio de 2006, sobre la imposición de costas en caso de desistimiento de los recursos extraordinarios que dispuso lo siguiente:
«El desistimiento en el recurso de casación comporta la condena en costas para la parte que lo interpuso, ya que crea una situación que equivale a la desestimación del recurso, resultando aplicable en tal caso, el art. 398.1 que remite al art. 394 de la LEC , al margen de que si no ha existido actuación procesal alguna de la contraparte no se practique la posterior tasación en costas».
Igualmente, lo señalan las Resoluciones de la Sala Primera más recientes: ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 13 de septiembre de 2017 (SP/AUTRJ/921272) «… SEGUNDO .- El recurso ha de ser desestimado por ser constante y reiteradísima la doctrina de esta Sala que declara que «el desistimiento en el recurso de casación comporta la condena en costas para la parte que lo interpuso, ya que crea una situación que equivale a la desestimación del recurso, resultando aplicable en tal caso el artículo 398. 1 LEC que remite al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil » (entre otros, autos de 29 de marzo de 2011, recurso 1083/2010, 17 de septiembre de 2013, recurso 2064/2012, 25 de febrero de 2014, recurso 3168/2012, y 4 de marzo de 2015, recurso 191/2014), no existiendo ninguna razón para que esta doctrina no se aplique en el presente caso. La condena en costas, -sin perjuicio de la existencia o no de partidas susceptibles de inclusión en la tasación que pudiera solicitarse y practicarse-, deriva automáticamente del efecto que produce el desistimiento de la casación, conforme a la doctrina de esta sala que también recoge el decreto recurrido, sin que se acredite la concurrencia de excepcionalidad alguna que justifique otra consecuencia diferente. …». AATS, Sala Primera, de lo Civil, de 24 de mayo de 2017 (SP/AUTRJ/905114), de 22 de marzo de 2017 (SP/AUTRJ/896032) entre otros muchos.
Ahora bien, la propia Sala Primera, introduce matizaciones ya que señala que la regla general de la imposición de costas al recurrente desistido puede sufrir excepciones en aquellos casos en los que se produce un cambio jurisprudencial que motiva el desistimiento del recurso por su inviabilidad.
Así lo recoge el Acuerdo de la Sala Primera, de 27 de enero de 2017, sobre Criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal cuando prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas.
Igualmente, este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la STS 123/2017, de 24 de febrero, que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación.
La clave radicará en valorar cual es el comportamiento del recurrente como señaló la propia Sala Primera ya en su resolución de 28 de mayo de 2013, en casos de desaparición sobrevenida del interés casacional. Ya entonces se decantó por la imposición de las costas al recurrente cuando se revela una persistente actitud en el mantenimiento del recurso.
Ello entiendo se manifiesta por dos circunstancias: el tiempo transcurrido entre la fijación de doctrina y el desistimiento o carencia sobrevenida en el objeto del recurso y los distintos escritos presentados.
Así lo indica el ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 16 de noviembre de 2016 (SP/AUTRJ/878068):
“…Pues bien, en el presente caso, interpuesto el recurso con fecha 22 de enero de 2014, el desistimiento del mismo se produce con fecha 23 de mayo de 2016, tras la providencia de esta Sala de fecha 4 de mayo de 2016, esto es, en un momento muy posterior a la resolución por esta Sala de las cuestiones controvertidas sobre la materia que podían suscitar dudas en la aplicación del Derecho y que justificaran el mantenimiento de ese recurso, razones que justifican el mantenimiento de la condena en costas impuesta por el decreto ahora impugnado, desestimando el recurso interpuesto”.
Pero cuidado porque si fuera al revés, si la que desistiera es la Banca, el Propio TS ha impuesto las costas no dando relevancia al desistimiento, al entrar en juego el principio de efectividad y la no vinculación de las cláusulas abusivas impone las mismas. Así lo dispone el ATS Sala de 11 de octubre de 2017 (SP/AUTRJ/924296) y otros muchos dictados a lo largo del año 2017.
Por todo ello, consideramos que un desistimiento rápido en un recurso abierto sobre IRPH cuando el apelante o recurrente en casación y/o extraordinario por infracción procesal es el consumidor debe suponer su no condena en costas.
¿Y cuando se considera que ha tardado demasiado? Difícil precisar.
Conclusión: seamos diligentes si queremos desistir para ahorrar costes a nuestros clientes.