España, ¿Corte Internacional de Arbitraje?

A finales de diciembre se ha publicado en algunos medios de comunicación la noticia de la unión de varias cortes españolas para que España logre convertirse en el centro mundial del arbitraje internacional y de este modo, transformarse en una institución a la altura de Londres, sede tradicional del arbitraje europeo hasta que se produzca la salida de Reino Unido de la Unión Europea,  o Nueva York.

Y aunque la noticia en sí es buena y optimista, sobre todo para todos los que se muestran partidarios del uso de ADR’s (métodos alternativos en la resolución de conflictos), no lo parece tanto tras haber asistido a la VIII Jornada de Arbitraje Inmobiliario auspiciada por el Consejo Arbitral para el alquiler. Dicha jornada contó con ponentes de reconocido prestigio que trataron diversos aspectos del Arbitraje como herramienta eficaz en materia arrendaticia, pero en lo que guarda relación con la noticia mencionada ut supra, merece la pena destacar la intervención de D. Gonzalo Stampa, árbitro y abogado, en relación con los criterios del TSJM en los distintos motivos de anulación del laudo, no sólo por lo didáctico de su exposición, sino porque a través del sarcasmo consiguió arrancar algunas sonrisas sobre un tema que está tomando un cariz muy serio.

El grueso de su exposición se centraba en un estudio de campo realizado con las sentencias publicadas en el CENDOJ en el periodo comprendido entre junio de 2011 y el 31 de diciembre de 2016. De este modo partimos de los siguientes datos generales: en ese periodo los TSJ han dictado 728 resoluciones, de las cuales de ellas un 91%  de los fallos ha entrado en el análisis de fondo, sólo un 6% se han inadmitido y en 22 ocasiones se ha producido un allanamiento.  De ese 91%, 170, lo que supone un 26% han sido estimadas.

Aunque el estudio analiza pormenorizadamente cada uno de los motivos de anulación esgrimidos en la vía judicial en todos los órganos nacionales competentes para ello, en particular se centra en el TSJ de Madrid, caso muy llamativo ya que desde la modificación de su composición se ha producido una cascada de anulaciones de laudos por razones de orden público extraordinario, de ahí que el Sr. Stampa haya diferenciado dos periodos en su análisis. Esta situación ya ha sido advertida desde varios foros, especialmente en la sección de jurisprudencia de Top Jurídico Mediación y Arbitraje que ha remarcado muchos de ellos como importantes a lo largo de estos dos últimos años, siendo además la razón por la que en una de las mesas de dicha jornada se dedicara un bloque específico a esta circunstancia.

Retomando el estudio, y centrándonos en el concepto indeterminado, y por ello cajón de sastre, de “orden público”. En cinco años se han anulado 84 laudos que representan el 19% del total de anulaciones, pero en el caso del TSJ de Madrid el porcentaje de estimaciones que anulan laudos por motivos de orden público se dispara hasta el 21%.

Si nos atenemos a los dos periodos que se tienen en cuenta, hasta octubre de 2014 se han producido 11 anulaciones por este motivo, mientras que desde noviembre de 2014 hasta diciembre de 2016 la cifra ha aumentado hasta 37, lo que representa casi un 50% de las estimaciones.

En una comparativa entre el TSJ de Madrid y el TS de Suiza, en cinco años el primero ha anulado 46 laudos por razones de orden público, lo que representa algo más de un 27%, mientras que el TS de Suiza desde 1989 hasta 2015 ha estimado 2 (en 26 años).

Las conclusiones del estudio no dejan indiferente, por un lado, hay excesivas anulaciones: ¿hay un desmesurado celo en la tutela del procedimiento arbitral? ¿se desconfía de la pericia de los árbitros?, por otro, entrar a conocer el fondo de laudo se está convirtiendo en una práctica indebida y recurrente, y este análisis del fondo es una mala práctica que implica desconocer la doctrina del arbitraje internacional.

Y si nos atenemos a los números Madrid es una sede insegura con unos porcentajes comparados difíciles de cambiar, lo que hace que, a nivel nacional, los números globales que se ofrezcan no mejoren esa sensación.

Como ya hemos mencionado, los motivos de anulación esgrimidos por vulnerar el orden público son objeto de polémica debido a su indeterminación, cuestión no baladí teniendo en cuenta que el uso indiscriminado de la acción de anulación por esta vía puede convertirse en un riesgo para el arbitraje, más que en un aval, como pasa con la ejecución judicial de los laudos generando desconfianza y un retraso injustificado en contraposición con la agilidad y garantía, esencia del arbitraje, convirtiéndose además, en una suerte de recurso sin aquellas garantías.

A nuestro juicio y en la línea del ponente, es posible que se esté rebasando los límites de este control de anulación como atestiguan sus votos particulares. Y tal como dijo el propio TSJ de Madrid en su sentencia de 21 mayo de 2013 “el concepto de orden público no puede convertirse en una puerta falsa para permitir el control de la decisión de fondo adoptada por los árbitros”.

Si la unión de las Cortes pretende convertirnos en una sede de referencia tanto en el ámbito europeo como en el latinoamericano, va a necesitar mucho trabajo, pero también implicación y conocimiento de la esencia del arbitraje por nuestros jueces, quizás desligando las jurisdicciones de control y con una organización especializada.