La importante sentencia dictada por el TJUE de 13 de septiembre de 2016 (SP/SENT/897784), raíz de la denominada doctrina Rendón, analizó los arts. 20 y 21 TFUE de 1957 (Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, SP/LEG/7613) y vino a determinar que es contraria a derecho la normativa que exige una denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, en el caso de que tuviera antecedentes penales y aunque tuviera en exclusiva la patria potestad de dos hijos menores a su cargo con nacionalidad de uno de los Estados de la UE.
Por otro lado, nos encontramos con la aplicación de esta doctrina en la Sentencia de 28 de octubre de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de Baleares (SP/SENT/895865). Lo que nos llama la atención es que, en este caso, se analiza un supuesto con diferencias notables, pero justifica tener en cuenta la Sentencia del TJUE por las razones que exponemos a continuación:
– En relación con la guardia y custodia compartida: el caso Rendón, se trataba de una custodia en exclusiva; la Sala considera, como punto de partida, que existe una relación sentimental con una española previa al ingreso del apelante en prisión, fruto de la cual, nació un menor. Se acredita que tanto la madre como el menor acudieron a visitarle al centro penitenciario y que el padre, dentro de sus posibilidades, ha contribuido a la manutención y cuidados que requería el menor, incluso estando privado de libertad, ya que esta contribución se realizaba en la figura de su madre, abuela del menor. Además, la pareja y madre del niño ha sido quien se ha responsabilizando del apelante durante los permisos de aquel, residiendo en el mismo domicilio.
Estos hechos determinan la existencia de una relación de afectividad entre la pareja y otra relación paternofilial en relación con el menor, que, pese al ingreso en prisión, perdura y se mantiene en el tiempo.
– En relación con la expulsión, ex art. 57.2 LOEX (SP/LEG/2576): aunque el caso Rendón se refiere a la denegación de una autorización de residencia por circunstancia excepcional de arraigo, el efecto de dicha denegación de autorización es el abandono del territorio nacional por faltar título habilitante para residir y trabajar en España, siendo factible utilizar la interpretación del ya mencionado art. 21, en relación con el 20, TFUE, y la Directiva 2004/38 (SP/LEG/5913), que son de aplicación directa y preferente cuando el Derecho nacional entra en colisión con sus disposiciones.
La Sala, a propósito de esta última Directiva, trae a colación su art. 27, que establece los principios generales sobre las limitaciones del derecho de entrada y de residencia por razones de orden público, seguridad o salud pública.
El primero de ellos es que la existencia de antecedentes penales no supone, per se y de forma automática, razones de orden público, seguridad o salud pública que aconsejen la expulsión, por lo que es necesario que se den otras circunstancias especiales, que incidan en el sujeto y que sean expuestas y motivadas de forma clara por la Administración.
Este hecho no se da en este supuesto, ya que simplemente se aplicó la dicción del art. 57.2 LOEX [“(…) constituirá causa de expulsión (…) que el extranjero haya sido condenado por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año (…)”], que asimila peligrosidad o razones de orden público a la circunstancia de haber sido sancionado por la comisión de un delito sancionado con una pena de prisión superior a un año, sin valorar el respeto de la vida privada y familiar, que viene a preconizar la Sentencia del TJUE sobre el caso Rendón.
El art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea es el que establece dicho respeto como un Derecho Fundamental, y teniendo el hijo menor el derecho legítimo de relacionarse con su padre, y de residir siempre y en todo caso en territorio de la UE, el hecho de expulsar a su progenitor impediría el desarrollo de dicho derecho, ya que se le privaría de la posibilidad de disfrutar de una relación paternofilial de forma personal y directa, como la que estaba disfrutando, sin que existan causas objetivas de orden público que justifiquen una medida tan excepcional, siendo, en relación con el caso concreto, una decisión que contraría el principio de proporcionalidad.