La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de Medidas para Reforzar la Protección a los Deudores Hipotecarios, Reestructuración de Deuda y Alquiler Social, estableció en su art. 6 lo siguiente:
«En la contratación de préstamos hipotecarios a los que se refiere el apartado siguiente se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato.
2. Los contratos que requerirán la citada expresión manuscrita serán aquellos que se suscriban con un prestatario, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir, en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) que se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza;
b) que lleven asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, o bien;
c) que se concedan en una o varias divisas».
El establecimiento de la obligación de aportar la expresión manuscrita tiene como finalidad evitar que en los nuevos contratos de préstamos hipotecarios se vuelva a producir lo que está pasando en la actualidad con las cláusulas suelo y su nulidad por falta de transparencia.
Ahora bien, en estos momentos y debido a que el Euribor, que es el índice de referencia comúnmente utilizado en los préstamos con garantía hipotecaria, está teniendo un carácter negativo, las entidades de crédito están incorporando en los contratos una nueva estipulación, conocida como “cláusula cero”, que tiene como finalidad establecer que, en caso de que el tipo de interés de referencia aplicable al préstamo sea inferior a cero, nunca se generarán intereses favorables a la parte prestataria.
Una cuestión polémica en relación a este tipo de cláusulas es si, pese a no estar ante una cláusula suelo en sentido estricto, es necesario que se haga constar por el prestatario la expresión manuscrita establecida en el citado precepto. Lógicamente, para su exigencia se deben cumplir el resto de requisitos, es decir, que el prestatario sea una persona física y la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios por construir.
En este sentido, la DGRN, en su Resolución de 15 julio de 2016 (SP/SENT/867737), ha determinado que el art. 6 de la Ley 1/2013 dispone, como su ámbito de aplicación, las escrituras públicas en que se estipule limitación a la variabilidad del tipo de interés, es decir, todas ellas, añadiendo a título de ejemplo el «tipo de las cláusulas suelo y techo» y, por tanto, si bien la cláusula cero no es propiamente una cláusula suelo, sí que supone un limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés, aunque sea por la vía del no devengo, sin concurrir en el concreto caso que se le plantea un límite equivalente de variabilidad al alza.
Y por esa razón, para poder inscribir la escritura del préstamo con garantía hipotecaria en la que existe una cláusula cero, exige que se acompañe la expresión manuscrita del prestatario de que ha comprendido los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula.
Estamos de acuerdo con la postura mantenida por la DGRN, ya que supone una limitación más al poder de actuación unilateral de las entidades prestamistas y, de seguirse este criterio, deberán no solo proceder a informar de forma debida a los clientes que vayan a formalizar un préstamo con garantía hipotecaria sobre la existencia de una cláusula cero, sino también quedar acreditado mediante la incorporación de la expresión manuscrita del propio prestatario a la escritura pública.
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