¿Es la cancelación de cuentas de una sociedad, realizada por el banco, una medida diligente ante un riesgo cierto de blanqueo de capitales, o es simplemente una conducta infractora de la libre competencia al desempeñar ambas mercantiles la misma actividad en el mismo mercado? Esta cuestión, de enorme trascendencia, la abordan la Sentencia del Tribunal Supremo de 5-10-2016 (SP/SENT/872078) y la posterior de la misma Sala, de 7-10-2016 (SP/SENT/872033).
Antes de entrar en materia, es significativo e inquietante que la obligación, establecida por STJUE 10-3-2016 (SP/SENT/872113), de aplicar la normativa interna y comunitaria de prevención de blanqueo, con absoluto respeto a los principios generales del derecho comunitario -como la libre competencia- revele la posibilidad real de que las entidades bancarias cancelen cuentas, como aparente medida de diligencia debida por impreciso y vacuo riesgo de blanqueo, en su beneficio, con la finalidad de librarse de competidores y aumentar cuota de mercado. Y también lo es, que estas muestren ese alto grado de diligencia en cumplir la legalidad de blanqueo y otro mucho menor al cumplir la de protección del consumidor cliente bancario, persona física y pequeñas empresa.
Partiendo de una base fáctica similar y aplicando los mismos criterios legales, el TS, en virtud de las pruebas aportadas, llega a fallos totalmente antagónicos. En la primera Sentencia concluye que la cancelación de las cuentas por BBVA, a la entidad de pago societaria Money Fresh SA ( dedicada al envío de dinero al extranjero), no fue una medida de diligencia debida, de la Directiva 2005/60/CE y la Ley 10/2010 de Prevención del Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo, sino una infracción de la competencia; y en la segunda, lo estima procedente dadas las graves irregularidades, cometidas por Money Express SA y la existencia cierta y real de riesgo de blanqueo.
Los siguiente datos son imprescindibles para entender totalmente la contienda: ambas Sociedades, como entidades de pago, también están sujetas a la Directiva 2005/60, son supervisadas por el Banco de España (BE), su objeto social es el envío de dinero al extranjero (que solo pueden realizar, como previene la ley, a través de entidades bancarias) y son competidoras de BBVA y demás entidades bancarias, que no recurren en casación, en mismo sector y mismo mercado.
El TS aplica la Ley 10/2010, de Prevención del Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo y la Directiva 2005/60/CE, de Prevención de la utilización del sistema financiero para blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, según la referida STJUE. Cuyo art 11.1, exime a las entidades de crédito aplicar determinadas medidas de diligencia a entidades de pago ya supervisadas por las autoridades nacionales, en redacción vigente del art 9.1.b Ley 10/2010, al suceder los hechos. Pero pese a esta excepción, el TJUE, considera que los art 7 y 13 de la Directiva, obligan a los Estados miembros a garantizar que las entidades y personas sujetas (el BBVA, como entidad de crédito) apliquen, a clientes -entidades o personas que también lo estén- (como la Sociedades recurrentes, inscritas en el Registro Especial de Entidades de Pago del Banco de España), las medidas normales de diligencia del art 7. c), además de las reforzadas, del art 13, en situaciones que, por su propia naturaleza, puedan presentar riesgo más elevado de blanqueo de capitales. España como Estado miembro, estableció en el art 11 L 10/2010, el envío de dinero a otros Estados como situación justificativa para adoptar medidas reforzadas como la de poner fin a la relación negocial, en nuestro caso, cancelar los contratos de cuenta corriente. (art 9 Directiva y 7.3 Ley 10/2010 )
Pero la aplicación de esta medida a clientes/entidades de pago, está limitada como acabamos de resaltar, por las normas de Derecho comunitario. Por ello, para apreciar si está justificada su adopción, deben ponderarse primero los posibles resultados nocivos al Principio general comunitario de Libre competencia. Las medidas deben constituir un sólido nexo causal con el riesgo de blanqueo y además ser proporcionadas, analizando antes si hay otros medios menos restrictivos para lograr el mismo nivel de protección. No basta un hipotético, incierto o genérico riesgo de blanqueo. El cese de la relación contractual, ex art 9 Directiva, no puede adoptarse sin información suficiente y fundada de riesgo de blanqueo. Además debe admitirse según TJUE, prueba en contra de la presunción iuris tantum de elevado riesgo de blanqueo, que atribuye la normativa española a la actividad de transferir dinero al extranjero.
En la primera de las Sentencias analizadas, que aprecia infracción de libre competencia e injustificada adopción de la desproporcionada medida de diligencia debida, los bancos, tras comunicar al Servicio Ejecutivo de Prevención de Blanqueo de Capitales la existencia de blanqueo, procedieron a cancelar las cuentas. Es entonces cuando la entidad de pago societaria ejercita acciones de competencia desleal, ex arts 4, 5,15 y 16 LCD, por ser los bancos entidades competidoras y pide la condena a mantener las cuentas abiertas, argumentando que se impidió su actividad, autorizada y supervisada por Banco de España
Tanto BBVA como el resto de bancos, se opusieron alegando que habían actuado conforme a la Ley 10/2010, la Directiva 2005/60/CE y la STJUE 10-3-2016, por existir indicios de que la actividad estaba relacionada con el blanqueo. Las irregularidades: operaciones por personas distintas a los agentes declarados al BE, actuaciones de diferentes personas con mismo código y/o de una misma con códigos diferentes, son consideradas, por la AP Bizkaia, Sentencia 9-1-2014 (SP/SENT/872085) y por el TS, Sentencia 5-10-2016 (SP/SENT/872078), anomalías que no refieren indicios de blanqueo y que no justifican la cancelación de cuentas infractoras de la legalidad de blanqueo y de la libre competencia, con un acto objetivamente contrario a la buena fe, art 4 LCD, para obstaculizar la posición de concurrencia de la mercantil actora. El TS resalta, como inadmisible la alegación del BBVA, de que como no podía cumplir con los controles exigidos por la normativa de prevención del blanqueo estaba autorizado a finalizar la relación negocial. Porque los pudo cumplir y porque su actuación negligente determinó que se consideraran como irregularidades sospechosas de blanqueo aquello que no era tal.
La posterior STS de 7-10-2016 (SP/SENT/872033) a sensu contrario, considera que la cancelación de cuentas de Money Express por el mismo banco, BBVA, fue una medida de diligencia debida acorde y no un acto desleal ante el riesgo cierto de blanqueo de capitales y la gravedad de las irregularidades cometidas, casando la Sentencia AP Bizkaia, 20-12-2013 (SP/SENT/872064) para quien el elevado número de agentes, operaciones y la imposibilidad de asegurar su curso no son justificaban cancelar las cuentas, adoptando una medida incorrecta y totalmente lesiva que impidió a la mercantil desarrollar su actividad. El TS considera que Money Express pudo probar y no lo hizo, la inexistencia de riesgo de blanqueo tanto en las irregularidades de sus operaciones, casi 3000 por 3.145.732 euros y como en las personas que intervinieron sin estar inscritos en el Registro del BE, utilizando números de otras sociedades e identificándose con documentos distintos a los registrados. Más de la mitad de las operaciones realizadas, a través de BBVA, fueron claramente irregulares. Luego no existía un riesgo genérico asociado a una actividad, sino unas inexactitudes lo suficientemente relevantes y elocuentes como para que BBVA constatara el nexo causal entre dicha actividad y el riesgo concreto y real de blanqueo, por eso la cancelación sí fue una medida reforzada de diligencia debida.
No es cierto, como mantuvo la AP, que fuera posible advertir de la cancelación de cuentas que persistían los indicios de blanqueo, porque el art 24 Ley 10/2010 prohíbe a los sujetos obligados, como BBVA, revelar al cliente o a terceros “que se ha comunicado información al Servicio Ejecutivo de la Comisión, o que se está examinando o puede examinarse alguna operación por si pudiera estar relacionada con el blanqueo de capitales o con la financiación del terrorismo”. Ni que la otra medida de no ejecutar operaciones anómalas fuera eficaz, pues la trascendencia de las irregularidades se constata al procesar datos, porcentajes y volumen total de operaciones.
Según el TS no había otras medidas que consiguieran el nivel de protección buscado por el Estado al trasponer la Directiva, ni que pudieran haberse adoptado otras menos restrictivas que lograran tal nivel de protección. Por eso, el cierre de cuentas fue conforme al Ordenamiento jurídico y BBVA cumplió la exigencia de proporcionalidad entre la medida de prevención de blanqueo y el respeto a la libre competencia y a los Derechos de la Unión.
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