¿Cómo influye la voluntad de los menores en la determinación de la guarda y custodia? ¿Cómo valora la jurisprudencia su deseo de permanecer con uno u otro progenitor, de adoptar un determinado sistema de custodia o de modificar el existente? ¿Qué reflejo tiene en las resoluciones? ¿Es determinante o es un elemento más a ponderar junto con otros?
– La Jurisprudencia ha resuelto en algunos supuestos que esta voluntad se puede valorar como una circunstancia relevante para fundamentar cualquier decisión sobre la guarda y custodia. Ahora bien deberá ser autónoma, firme y decidida, no caprichosa ni influenciada por los progenitores o por terceros.
¿Cuándo podríamos considerar que es caprichosa? Tal vez cuando la razón que mueve a ese menor a elegir a uno u otro progenitor obedece a la comodidad o interés práctico, como puede ser la localización de la vivienda de uno de los progenitores. Este es el caso resuelto por la Sentencia de la AP Tarragona, Sec. 1.ª, 72/2016, de 16 de febrero (SP/SENT/852506), en la que se hacía referencia a la comodidad que para el menor suponía vivir en el casco urbano de una localidad, mejor que en las afueras, permitiéndole así tener más libertad a la hora de realizar todas sus actividades, tanto escolares como de ocio. El propio Tribunal Supremo confirmó en este caso la procedencia del sistema de guarda y custodia compartida por ser más conveniente, incluso aunque solo fuera por razones de localización, pues a sus 14 años el menor había expresado claramente su deseo de vivir también con el padre y no solo con la madre [TS, Sala Primera, de lo Civil, 52/2016, de 11 de febrero (SP/SENT/842599)].
– Es importante valorar la capacidad y madurez de estos menores, aspectos que permitirán que la decisión atienda a sus deseos, debiendo descartarse los meros antojos, caprichos o manipulaciones del entorno.
Si nos fijamos en la edad de los menores que se expresan en relación con las medidas de custodia que les afectan, sobre todo cuando de adolescentes se trata, se les exige “suficiente capacidad y madurez para formar su voluntad y para poder conocer y entender el alcance y trascendencia de algo tan importante para ellos”. Esto es lo que permite fijar, en muchos supuestos, la custodia compartida, sistema del que se les hace partícipes y no meros actores [AP Lleida, Sec. 2.ª, 291/2015, de 2 de julio (SP/SENT/826690)].
– Vemos, por tanto, que esta voluntad sí es determinante y, en muchos casos, se alza como un elemento decisorio, pero habrá que ver si es coincidente con el interés superior del menor.
El deber procesal de oír judicialmente a los hijos antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, previsto en los arts. 777.5 y 770.4, párrafo segundo, LEC, permite considerar la voluntad manifestada por aquellos como un criterio legal relevante a la hora de acomodar tales medidas al principio general del interés superior de los menores. Ahora bien, como lo expresa la AP Baleares, Sec. 4.ª, 96/2016, de 5 de abril (SP/SENT/855291), dicho interés puede no coincidir con su deseo así expresado, “(…) en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener esta, en cuanto presenta un factor esencial para la propia estabilidad del menor emocional y afectiva y para el desarrollo integral de su personalidad (…)”.
En el caso resuelto en la sentencia antes citada, el gran apego padre-hijo y la mala relación mantenida en el tiempo con la pareja de la madre determinaron que la voluntad de este menor, “expresada no como un capricho, sino como una fuerte decisión de estar todo el tiempo con dicho progenitor” llevara a modificar el sistema de custodia compartida, por el de una custodia paterna.
En definitiva, habrá que atender a cada caso concreto para comprobar si ese deseo del menor coincide también con la solución más conveniente o beneficiosa para los hijos. Así, por ejemplo, podrá rechazarse una custodia compartida atendiendo a la voluntad de los menores que quieren vivir con su madre, habiéndose comprobado que no hay ninguna incidencia negativa que justifique cambiar el régimen actual. Véanse también las Sentencias de la AP Madrid, Sec. 22.ª, 834/2015, de 2 de octubre (SP/SENT/832078); AP Madrid, Sec. 22.ª, 701/2015, de 10 de julio (SP/SENT/823914) y AP Salamanca, Sec. 1.ª, 227/2015, de 31 de julio (SP/SENT/825936).
– Puede ser coincidente su voluntad con lo reflejado en el informe psicosocial.
En ocasiones se ha declarado la improcedencia de la custodia compartida por la distancia entre los domicilios paterno y materno, los horarios laborales y las actividades extraescolares de la menor, pese a mostrarse la hija favorable al igual que el informe psicosocial [AP Madrid, Sec. 22.ª, 52/2016, de 22 de enero (SP/SENT/843899)]. O bien se acuerda modificar la custodia a una compartida, por ser este sistema el más favorable, según el informe y el propio hijo [AP A Coruña, Sec. 5.ª, 261/2015, de 14 de julio (SP/SENT/823416)]. O se fija la custodia materna conforme al citado psicosocial y a la voluntad expresada por las hijas, aunque ello suponga un cambio de domicilio para las menores [AP Cantabria, Sec. 2.ª, 485/2015, de 29 de octubre (SP/SENT/841384)].
– En muchos otros supuestos no puede condicionar la decisión a tomar.
Como pone de relieve la Sentencia de la AP Asturias, Gijón, Sec. 7.ª, 92/2016, de 3 de marzo (SP/SENT/848176): “(…) Tampoco la mera voluntad de la menor se alza como un elemento decisorio para determinar la privación de la custodia a los padres, si no existen causas objetivas para ello, al margen de que en esta segunda instancia la menor no ha expresado dicha voluntad, simplemente su deseo de comunicarse con más frecuencia con ella (…)”.
La negativa del menor adolescente a su cumplimiento tiene reflejo en las resoluciones que se dictan en estos casos, acordándose, por ejemplo, que se mantenga la custodia materna pese a que el hijo se niegue a su cumplimiento y desee vivir con el padre, pues este es permisivo con la agresividad que muestra hacia la madre y podría arrastrar al hijo menor [AP Madrid, Sec. 22.ª, 245/2016, de 15 de marzo (SP/SENT/852257)].
¿Qué criterio tiene la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida? ¿Cómo se atribuye el uso de la vivienda familiar? ¿Y cómo se fijan las estancias? Estas y otras preguntas encuentran respuesta en nuestra Selección de Jurisprudencia sobre la Guardia y Custodia compartida, publicada en abril de 2018:
