El Pleno del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 3 junio de 2016, ha determinado que el control de transparencia no puede realizarse en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con condiciones generales en el que el adherente no tiene la condición de consumidor.
En el caso planteado ante el Alto Tribunal, la demandante, con la finalidad de adquirir una oficina de farmacia, contrató un préstamo con garantía hipotecaria, en el que se estipulaba una cláusula suelo, cuya nulidad es el objeto del procedimiento.
En primera instancia, la sentencia parte del hecho de que la actora no tiene la condición de consumidora, ya que la finalidad del préstamo era una actividad comercial o profesional, pero pese a ello, considera que el control de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula que tenga dicha consideración y estima que no ha quedado acreditado que la prestataria fuera consciente de la operatividad de la cláusula, al no serle ofrecida una información previa, comprensible y clara y determina la nulidad de la cláusula y su eliminación del contrato.
Recurrida en apelación por la entidad prestamista, la Audiencia Provincial, confirma la calificación de la demandante como no consumidora y el hecho de estar ante una cláusula que es una condición general de la contratación, pero considera que la información ofrecida a la prestataria había sido suficiente, que no se trataba de una cláusula ilegible, ambigua, oscura o incomprensible y que no estaba enmascarada entre una abrumadora información, siendo la demandante consciente de su existencia, por lo que se determina la estimación del recurso y la revocación de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.
Ante esta resolución, la parte actora, interpone recurso de casación, en el que siendo consciente de las limitaciones relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contrato con adherentes no consumidores, postula que si pueden someterse a lo que la jurisprudencia ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.
El citado control, tiene como base, el que no puedan utilizarse cláusulas que, pese a que su redacción sea comprensible y en caracteres legibles, impliquen una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato.
El Tribunal Supremo, ante esa alegación, determina que este control de transparencia, que es diferente del mero control de incorporación o inclusión, conforme a la legislación comunitaria y la nacional, está reservado a las condiciones generales incluidas en los contratos celebrados con los consumidores, según expresamente prevén la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y que el artículo 4.2 de la Directiva, conecta la transparencia con el juicio de abusividad, y esta aproximación es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en los que el adherente no tiene cualidad legal de consumidor.
Igualmente, establece que no corresponde a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya de suplir mediante analogía, sino de una opción legislativa, que en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.
Por último, se expone, que no discutido que la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su compresión gramatical, y declarado como hecho probado la existencia de negociaciones entre la entidad financiera y la prestataria, que fue informada de la cláusula suelo y advertida de su funcionamiento y consecuencias, la solución a adoptar, es que no se puede afirmar la existencia de un desequilibrio o abuso contractual por parte de la prestamista, ni que en este caso la condición general cuestionada comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato, pudo tener la adherente. Ni que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo previsto en los artículo 1256 y 1258 CC y 57 CCom.