Ante tanta noticia, novedad y ruido mediático, conviene recordar cómo hemos llegado hasta aquí y cómo es posible que estas situaciones de absoluta indefensión para el consumidor y, en este caso, para el pequeño inversor se sigan produciendo en nuestro país.
Hemos analizado y tratado, atónitos, durante años, cientos de sentencias de las Audiencias Provinciales de toda España tratando el tema de la adquisición de acciones de la OPS de Bankia. Esto nos ha permitido seguir la evolución de todos los argumentos que la defensa de la entidad de crédito ha ido esgrimiendo con el fin nítido de no pagar o de, por lo menos, dilatar al máximo los procesos.
Comenzamos con la tan reiterada alegación de que las acciones como tal no son un producto derivado complejo, ex art. 2 LMV, y de que, por tanto, no pesan sobre la entidad bancaria los especiales deberes de información que conllevan dichos productos. Esta argumentación pretendía que no se declarara la nulidad del contrato de adquisición, puesto que el cliente que adquiere “tiene” que conocer el producto.
Más tarde llegaron las múltiples sentencias con la excepción de prejudicialidad penal: ha de suspenderse el proceso civil, puesto que se halla pendiente ante la Audiencia Nacional proceso penal para dirimir la supuesta participación de los directivos de la sociedad en las inexactitudes contenidas en el folleto de emisión de la OPS. Pero olvidan que los demandantes no fundan su pretensión en esos hechos, sino en que la falta de veracidad de los datos contables, la situación económica y las perspectivas de riesgo del folleto informativo de la OPS, sumada a una inadecuada información sobre la operación, los riesgos y la conveniencia al perfil de pequeño inversor, produjeron error esencial al consentir la adquisición, que por ello es nula.
En suma, se acusa de que ni la información ofrecida ni la consignada en el folleto reflejaban la imagen fiel de la entidad; falta de veracidad que les llevó a error sobre las características básicas del producto ofertado y les movió a una adquisición que no hubieran realizado de haber conocido la realidad económica subyacente.
El resultado de este nuevo argumento obstativo, la prejudicialidad penal, tampoco prospera y las Audiencias Provinciales razonan certeramente, como en la Sentencia de la AP de Pontevedra, Sec. 1.ª, de 15 de diciembre de 2015 (SP/SENT/835180), que a efectos civiles es indiferente si la sentencia penal estima falsedad o manipulación o archiva la causa, pues la pretensión se basa en que la información del folleto de Bankia no responde a la realidad y generó vicio de consentimiento al adquirir. También podemos citar la SAP Asturias, Oviedo, Sec. 1.ª, de 11 de diciembre de 2015 (SP/SENT/836609), que considera que no hay prejudicialidad porque el proceso penal contra Bankia y sus directivos no vincula a los tribunales civiles que enjuician la nulidad del contrato de adquisición de acciones de Bankia y que, además, ya fue rechazada por el Acuerdo de Magistrados de la AP Asturias de 1 de octubre de 2015.
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Una vez superada y totalmente rechazada la prejudicialidad, Bankia continúa litigando incansable, llega incluso a sostener que en el momento de la emisión del folleto la situación financiera de la entidad era totalmente saneada, pues las cuentas presentadas en 2012, sin auditar, reflejaban un beneficio de 304.748.000 euros, y que, por tanto, no se proporcionó información falsa, sino que fueron los normales avatares del mercado, junto a la radical disociación entre las previsiones realizadas por todos los sujetos públicos y privados, la economía real del primer trimestre de ese año, y los cambios regulatorios los que llevaron a la total debacle de las acciones de Bankia S. A.
De nuevo son las Audiencias Provinciales las que desestiman radicalmente semejante argumento, acudiendo incluso a la doctrina de los hechos notorios sobre la falsa solvencia de Bankia, las irregularidades de su salida a bolsa, la necesaria suspensión de cotización y la urgente recapitalización que hubo de realizarse, como no, con dinero público. Se aproxima la ineludible realidad a la que se llega por imperativo de la lógica y de la razón jurídica, la falsedad del folleto.
Este ha sido el glorioso final de una historia que no debió suceder, de la crónica de una muerte anunciada que se ha dejado morir matando. La responsabilidad por graves irregularidades en el folleto, ex art. 28 de la Ley del Mercado de Valores, queda plasmada con rotundidad en las Sentencias del TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, de 3 de febrero de 2016 (SP/SENT/839033) y de la Sala Primera, de lo Civil, Pleno, de misma fecha (SP/SENT/839046). Tenemos que reconocer que estas dos resoluciones de capital importancia han sido precedidas de múltiples resoluciones de las Audiencias que adelantan, incansablemente, sus fundamentos jurídicos, entre otras SAP Ávila, Sec. 1.ª, de 22 de octubre de 2015 (SP/SENT/830148), SAP Albacete, Sec. 1.ª, de 8 de octubre de 2015 (SP/SENT/830853) y SAP Baleares, Sec. 3.ª, de 30 de septiembre de 2015 (SP/SENT/828695), entre muchísimas más.
Volviendo a las dos Sentencias del Pleno del TS, concluyen que no hay prejudicialidad penal, que es irrelevante la decisión penal sobre falseamiento y que, además, debe primarse el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; que el accionista demandante, como tercero, puede instar, por responsabilidad del folleto, la nulidad de adquisición de acciones por error heteroinducido, dejando de lado la repercusión que la nulidad de las adquisiciones pudieran tener en el aumento de capital realizado por Bankia, S. A., a través de su Oferta Pública de Suscripción; la valoración de los hechos y las pruebas acreditan la existencia de una enorme disparidad entre la situación patrimonial y financiera de Bankia y la reflejada en el folleto; si este hubiera sido veraz, no cabe duda de que la información y la opinión generada habrían disuadido de invertir a los pequeños inversores y, por último, que la nulidad que se declare del contrato de adquisición de acciones debería tener efectos “ex tunc”.
Esto es lo que ha sucedido en el plano jurídico.
En el plano fáctico, desayunamos ayer con el comunicado de Bankia sobre el proceso que inicia para devolver toda la inversión a los accionistas minoristas que acudieron a la salida a Bolsa, del que resaltamos unas breves notas: se pueden adherir los inversores minoristas, aunque estén inmersos en cualquier iniciativa, judicial o extrajudicial, de reclamación a la entidad. Una vez restituida la inversión, si el accionista había interpuesto demanda, firmará un acuerdo por el que desiste del proceso. Bankia dice tener la total certidumbre de que los pequeños inversores que acudieron a la OPS, recuperarán el 100 % de la inversión, más los intereses compensatorios y ahorrarán tiempo en la obtención de la restitución y reducirán costes para conseguirla, además de evitar las dilaciones del proceso judicial. Dilaciones que, en un lapsus, olvidan aclarar, que las generan ellos, recurriendo sin cesar cuando ya saben que el pleito está perdido, además de colapsar de paso, los órganos judiciales.
El plazo de adhesión a este proceso se inicia hoy 18 de febrero y se extenderá por tres meses, plazo que la entidad considera suficiente para gestionar todos los casos.
Sobre el modelo a complementar por cada inversor y el esquema de la devolución que al comunicado se adjuntan, obviamos los comentarios.
Para terminar no puedo dejar de pronunciarme, si yo estuviese en el caso de cientos de miles de pequeños inversores que han visto evaporarse su dinero de una forma tan absolutamente escandalosa, seguiría pleiteando y confiando en los órganos judiciales.
Ya hemos visto los ineficaces y ruinosos resultados de los arbitrajes y las soluciones extrajudiciales de otros casos, como las famosas Participaciones Preferentes.
