Aunque la figura del cómplice en el concurso se prevé en la Ley Concursal y contamos con múltiples resoluciones y doctrina en las que se trata ampliamente, quedan aún importantes aspectos por aclarar.
La reciente STS, Sala Primera, de lo Civil, de 27 de enero de 2016 (SP/SENT/839049), cuyo ponente es el Magistrado Vela Torres, contribuye fundamental y acertadamente a perfilar los caracteres de esta figura, de capital importancia, que concurre en muchísimos casos en los que se declara concurso culpable.
El art. 166 de la Ley Concursal califica como cómplices a las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable. De esta definición se extraen dos ideas fundamentales, la primera es que se toma en consideración “cualquier acto” y la segunda es que la calificación del concurso como culpable ha de basarse en este.
A su vez, el art. 164 titulado «Concurso culpable», que incluye las presunciones iure et de iure de culpabilidad, puntualiza que así se calificará el concurso cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o sus representantes legales, si los hubiere, etc. Es decir, cuando se genere o se agrave la insolvencia. Esto lo resaltamos porque luego cobra capital importancia en la fundamentación jurídica de esta Sentencia.
Para poder centrar la cuestión, resumimos los principales antecedentes fácticos: declarado el concurso de una sociedad limitada, la Administración Concursal resalta en su informe el elevado pasivo, la inexistencia de beneficios, el retraso en el pago de los créditos contra la masa generados por continuidad de la actividad, el elevado nivel de impagos y una ejecución hipotecaria pendiente. Todos estos factores estaban dificultando enormemente la continuación de la actividad. Además, advierte de graves irregularidades en la gestión y administración del patrimonio, del que se está desviando la actividad empresarial a favor de otra mercantil -cuya administradora única era pareja del administrador único de las concursadas- y que hasta el propio administrador se llevó documentación contable de la empresa y solicita la suspensión de las facultades de administración de la concursada.
Tras la declaración del concurso, la producción de aquella salía sin facturación, no se justificaba el destino de los ingresos generados con las ventas y no se ingresaba nada en sus cuentas. Constatándose facturación simultánea de la mercantil, luego declarada cómplice, porque toda la actividad de aquella se derivaba a esta.
Incluso el administrador único reconoció en acta notarial que había actuado a espaldas de la AC y contraviniendo la ley, obviamente, la AC solicita declaración de culpabilidad del concurso.
Aunque el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Valencia dictó sentencia considerando el concurso de las mercantiles con administrador único como fortuito y estimó la oposición a la calificación de concurso culpable; en apelación, la Sentencia de la AP Valencia, Sec. 9.ª, de 20 de marzo de 2014 (SP/SENT/767765), estima la culpabilidad del concurso de Hifeda, S. L., ex art. 164 LC, por graves irregularidades contables que impiden comprender la correcta situación económica de la concursa y por alzarse el deudor con los bienes en perjuicio de los acreedores. Declara la condición de persona afectada por la calificación del administrador único y la de cómplice en el alzamiento, lo que constata, según hemos descrito antes, su proceder, de la recurrente CR, S. L., y de su administradora. Acuerda que esta pierda todo derecho como acreedora concursal o de la masa, en nombre propio o en el de la sociedad y la condena a devolver bienes o derechos, obtenidos indebidamente mediante desviación y apropiación del negocio de la concursada, al patrimonio o de la masa activa del concurso, y además, a indemnizar daños y perjuicios causados.
Es decir, existió cooperación en el alzamiento de bienes que no hubiera sido posible sin la intervención de la administradora única de CR, S. L., y ese alzamiento fundamenta la calificación de culpabilidad del concurso.
La CR, S. L., y su administradora alegan en casación la infracción del art. 166 LC, al sostener que la declaración de complicidad requiere:
Pero no, no es así.
Como razona el Tribunal para apreciar complicidad deben concurrir dos requisitos:
Y razona lo siguiente, el art. 166 menciona “cualquier acto” sin precisión alguna y la sentencia de calificación de culpabilidad determinará las conductas y deberes jurídicos cuya acción u omisión constituyen complicidad y generan responsabilidad, concretando, además, una clara relación de causalidad entre los actos imputados y probados y el sujeto declarado cómplice y los concretos actos de generación o agravación de la situación de insolvencia que hayan fundado la calificación como culpable del concurso ex arts. 164 y 165 LC.
Es necesario atender, además de a la actuación, a la voluntariedad, esto es, debe existir “consilium fraudis” o ánimo de defraudar o, al menos, “conscius fraudis” o connivencia con el concursado en la conducta merecedora de la calificación culpable.
Está claro pues, y nada hace pensar lo contrario -el art. 166 LC no limita a ningún período-, que los actos de cooperación del cómplice no deben ni tienen que ser anteriores a la declaración de concurso, como tampoco deben serlo los actos que fundamentan la declaración de culpabilidad de este.
Además, la culpabilidad no se vincula solo a la generación de la insolvencia, sino también a su agravamiento, lo que puede suceder obviamente tras declararse el concurso.
En este caso el alzamiento, que requiere la colaboración de tercero que reciba los bienes y los utilice en su beneficio, se produjo después e incidió poderosamente en la agravación de la insolvencia de la Sociedad Limitada concursada.
Nosotros no podemos tampoco pasar por alto que considerar únicamente los actos del cómplice anteriores a la declaración de concurso dejaría una puerta abierta a la impunidad en un tema tan delicado y cuyas consecuencias son tan esenciales para los acreedores.
Para terminar y respecto al dolo o la negligencia grave en la actuación de los cómplices, es totalmente evidente que si recibían mercancía que no les pertenecía y la facturaban en beneficio propio, eran conscientes de estar perjudicando a los acreedores de la concursada puesto que la estaban dejando sin patrimonio. Y como el Tribunal Supremo afirma ahora, basta con la conciencia de perjuicio a los acreedores (“ciencia fraudis”), como ya sostuvo en la STS, Sala Primera, de 27 de marzo de 2014 (SP/SENT/758049), sin que sea exigible otra prueba de carácter subjetivo, que sería imposible por pertenecer al ámbito interno de los partícipes; ni tampoco la prueba de un propósito expreso de causar daño a los acreedores.