En esta ocasión vamos a analizar como la AP Ourense, en Sentencia de 31 de julio de 2014 (SP/SENT/780774), declara la nulidad de un swap suscrito con Caixabank por un abogado cuyo despacho y él mismo habían llevado temas de nulidad de productos financieros complejos.
Sobre naturaleza del swap, normativa aplicable, modalidades y consecuencias jurídicas, nos remitimos a “Swap: evolución jurisprudencial”, donde precisábamos que este término anglosajón se denomina permuta financiera y que reviste múltiples modalidades. Cuando su objeto son los tipos de interés se denomina IRS (Interes Rate Swap) o swap de tipos de interés. Son contratos atípicos, bilaterales, sinalagmáticos, aleatorios, de tracto sucesivo y duración determinada mediante los que las partes se comprometen a intercambiar, durante cierto período y al llegar la fecha de liquidación, unas prestaciones dinerarias pactadas. Una parte entregará, al llegar la fecha de liquidación, el resultante de aplicar un tipo fijo sobre un importe nocional (importe inexistente, únicamente definido para calcular las cuotas debidas) y la otra, en misma fecha, el resultado de aplicar un tipo variable a ese mismo nocional, o viceversa. Aunque en caso de préstamos hipotecarios su finalidad no debiera ser especulativa, la práctica demuestra que en muchísimas ocasiones sí lo es y genera graves disfunciones en el ámbito de los consumidores y clientes minoristas.
La resolución de la AP de Ourense supone un paso más para lograr el cumplimiento por las entidades de crédito del deber de información, especialmente estricto, al comercializar derivados financieros complejos. En lugar de exonerar dicho deber o excepcionar su aplicación, se dirige hacia todo lo contrario: la responsabilidad de las entidades de crédito comercializadoras de estos productos.
La evolución jurisprudencial es claramente notoria, puesto que, al inicio de la judicialización de los procesos, los Jueces y Magistrados estimaban suficiente para dar por cumplido el deber de información la entrega de documentación, aunque fuera incompleta, o el simple contrato cuando el destinatario tenía formación superior en cualquier rama o la empresa a la que representaba, como administrador o apoderado, tenía una facturación media, hasta llegar, por fin, al punto en el que nos hallamos: el de exigir el mayor y más estricto cumplimiento de los deberes de información impuestos por la LMV y el RDL 217/ 2008 y la legislación bancaria, el fortalecimiento de la doctrina MiFID y, por supuesto, la normativa tuitiva de consumidores y usuarios.
Como ejemplos de la primera jurisprudencia, contamos con la Sentencia de la AP Asturias, Gijón, Sec. 7.ª, de 30 de diciembre de 2013 (SP/SENT/753802), en la que se razona que el cliente, a pesar de ser administrativo, contaba con 15 años de experiencia con entidades bancarias y que, por tanto, disponía de la formación necesaria para comprender lo que era el swap, aunque se comercializara como si se tratara de un seguro. En la misma línea y de la misma Audiencia y Sección, la Sentencia de 31 de octubre de 2012 (SP/SENT/699434) en la que se califica el error de vencible, pues el suscriptor era un diplomado en empresariales de una sociedad perteneciente a un Grupo, muy conocida en España, con un departamento financiero especializado.
Otro ejemplo, la SAP Madrid, Sec. 25.ª, de 18 de diciembre de 2013 (SP/SENT/752710), que declara que la prueba evidencia la inexistencia de error al contratar los swap, puesto que la entidad actora, no la persona que contrató, disponía de medios suficientes para conocer su verdadero contenido y el real y efectivo alcance de los mismos, al necesitar financiarse el entramado societario para lo que contaba con los oportunos departamentos financieros y de contabilidad a cargo de una licenciada en derecho. Por último, la Sentencia de la AP Pontevedra, Vigo, Sec. 6.ª, de 11 de diciembre de 2012 (SP/SENT/705298), que razona, tranquilamente, que el demandante, por ser desde hace 20 años empleado de la empresa, ocuparse de la contabilidad y ser licenciado en economía, sabía perfectamente que contrataba un swap, y que el alegado error en el consentimiento, de haberse producido, era evitable mediante una diligencia media, que se hubiera demostrado leyendo con mayor atención el contrato.
En la actualidad y después de todos los procesos y coyunturas que hemos vivido por la anómala comercialización de derivados financieros a consumidores y sus dramáticas consecuencias, se reconoce clara y expresamente que la negociación de estos no se dirime en el campo del libre juego de voluntades del art. 1.255 CC, sino en el de una total asimetría contractual e informativa, que hace absolutamente esencial el estricto cumplimiento y prueba del deber de información por Bancos y Cajas de Ahorro.
Así lo hemos recogido en nuestro volumen recopilatorio de las más significativas y actuales resoluciones sobre Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas:
En la sentencia que nos ocupa, el abogado insta la nulidad de un swap de tipos de interés que trae causa del préstamo hipotecario para vivienda habitual. Al principio, los prestatarios fueron amortizando el préstamo sin problema alguno hasta que la entidad les ofreció el swap, personalizadamente, realizando una clara labor de asesoramiento, cuyas consecuencias jurídicas no puede eludir. Se presenta como una protección ante las fluctuaciones de tipos al estar el préstamo hipotecario a interés variable. Caixabank omite la posibilidad unilateral de amortización anticipada, no entrega documentación y el contrato se imprime inmediatamente para su firma, dada la relación de confianza existente entre suscriptor y sucursal. Unos meses tras la concertación del swap, todas las liquidaciones son negativas para los prestatarios, por ello, intentan cancelarlo y es entonces cuando se les comunica el alto coste de hacerlo, sin que el propio director de la sucursal sea capaz de realizarlo.
No cabe duda, vistos los hechos, que la deficitaria y oscura información suministrada generó una idea falsa de lo contratado y abocó a los clientes a un error esencial y excusable, ya apreciado en primera instancia. Caixabank buscaba únicamente su beneficio invirtiendo el riesgo, al convertir el préstamo hipotecario a interés variable, mediante el swap, en un interés fijo del 5,350 %, agravando aún más su actuación, la previsión de evolución bajista de los tipos. Si el swap hubiera servido realmente de instrumento de cobertura de fluctuaciones de tipos, tanto su nocional como su duración se hubieran ajustado a las contempladas en el contrato de préstamo hipotecario, que, obviamente, no ha de contener cláusulas “cap and floor”.
La sentencia recuerda que los swap se articulan en modelo contractual normalizado y que son un producto complejo, ex art. 2 y 79 bis LMV tras la reforma, por Ley 42/2007, para incorporar la Directiva 2004/39/CE (MIFID), lo que obliga, necesariamente, a la entidad comercializadora a extremar el celo informativo.
La condición o no de profesional liberal del cliente no dispensa a la entidad de cumplirlo diligentemente, además de que los swap eran entonces algo novedoso y la formación jurídica de uno de los contratantes no garantiza el exacto conocimiento de la realidad contractual, sin olvidar la confianza entre las partes.
No es suficiente que los clientes tengan la simple posibilidad de entender un tipo fijo y un tipo variable, sino que han de conocer todos los escenarios posibles, la carga económica que la inversión puede suponer, la simulación de los escenarios más desfavorables para sus intereses, así como una franca y leal previsión de tipos de interés, que ya existía al contratar el swap y que Caixabank omitió.