Ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de San Sebastián, se presenta demanda por unos padres que avalaron a su hija en un préstamo hipotecario, solicitando la nulidad por abusiva de la cláusula del contrato que establece lo siguiente: “los afianzadores o garantizadores de la presente operación, por sí y por sus herederos, en su caso, responden del cumplimiento de todas las obligaciones contraídas por el prestatario en virtud de este contrato, y de las consecuencias de aquellas y de este, relevan a Kutxa de toda obligación de notificación por falta de pago del deudor afianzado y renuncian expresamente a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción determinado por el artículo 1.851 del Código Civil que legalmente les pudiera asistir por su condición de fiadores. El aval aquí regulado estará sujeto a las mismas estipulaciones de la operación principal, en tanto en cuanto sean de aplicación”.
Se alegan como fundamentos para solicitar la nulidad que la renuncia a sus derechos no se acomoda a las previsiones de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores ni a la normativa española establecida en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ni en la Ley de Protección de Consumidores y Usuarios.
El Juez, en la Sentencia de 2 de octubre de 2014, estima que nos encontramos ante una condición general de la contratación y por tanto, hay que partir de dicha consideración para analizar la cuestión controvertida.
En primer lugar, la fianza otorgada es de carácter solidario y la renuncia a los derechos antes citados implica que el acreedor pueda dirigirse indistintamente frente al prestamista o avalista, convirtiéndose este último en una auténtico deudor y en idéntica situación que la deudora principal.
Según establece la resolución judicial, cualquier fiador que otorga una fianza solidaria a un prestatario cuya deuda está garantizada con hipoteca consideraría, con razón, que solo habría de responder en caso de incumplimiento del deudor principal, de insuficiencia de su patrimonio y de falta de valor suficiente de la garantía real. Pero el hecho de que establezca la renuncia le coloca en la misma posición que el deudor principal, lo que es improbable que sea lo que haya querido realmente al garantizar la operación hipotecaria de su hija.
Ante esta situación, se llega a la conclusión por el Juzgador de que el consumidor, con su renuncia, se queda en una situación menos favorable de la que sería razonable suponer, atendida la existencia de un deudor principal y un refuerzo de las garantías mediante la hipoteca, y se determina que, si hubiera habido una negociación de forma leal y equitativa, no es fácil presumir que se hubieran aceptado dichas renuncias.
Hay que tener en cuenta que el avalista respondería del préstamo, pero sin obtener ninguna prestación, ya que el importe de la hipoteca está en disposición de la hija avalada, por lo que la renuncia a todos los beneficios que el Código Civil otorga al fiador, en cuanto al orden, excusión, división y extinción, implica que no se respete el justo equilibrio de prestaciones.
Este hecho, junto con la falta de constancia de que dicha renuncia sea la consecuencia de una negociación individualizada, tiene como resultado la declaración de la cláusula como abusiva, al suponer el abandono de un derecho de forma injustificada, impuesta por la entidad prestamista.
La sentencia es recurrible en apelación, por lo que habrá que esperar para ver cómo actúa la entidad bancaria ante esa declaración y si interpone el pertinente recurso, y cuál será la decisión del órgano judicial de segunda instancia. Pero, si la demanda llega a buen término y la introducción de ese tipo de cláusulas por las entidades prestamistas es norma habitual en la contratación de un préstamo hipotecario con avalista, nos encontraremos ante una nueva oleada de demandas solicitando la declaración de su nulidad, como está ocurriendo con las cláusulas suelo.