El permiso retribuido del trabajador por la hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise de reposo domiciliario del familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, se encuentra regulado en el art. 37.3 b) del Estatuto de los Trabajadores.
El derecho reconocido al mismo se establece por un período de dos días, previo aviso y con justificación para ausentarse, pero reconociendo, además, la posibilidad de que si el trabajador precisa desplazarse al efecto, se le reconocerá un plazo mayor, siendo este de cuatro días.
En este sentido, el Convenio Colectivo de aplicación tendrá que respetar la regulación establecida en cuanto a la duración por la hospitalización o por la intervención quirúrgica mencionada en este artículo del Estatuto de los Trabajadores, de forma que la norma paccionada debe prevalecer sobre la estatal en cuanto no viole normas estatales de derecho necesario, que configuran el orden público laboral, ni perjudique los mínimos de derecho necesario.
Pues bien, esta claridad en la exposición de este derecho del trabajador en nuestro Estatuto, sin embargo, está sometido a ciertas interpretaciones que dificultan la aplicación del mismo. Así podríamos preguntarnos entre otras cuestiones:
a) ¿Este permiso está sujeto al alta hospitalaria o al alta médica?
b) ¿Sería acumulable el permiso si después de una hospitalización fuera necesaria una intervención quirúrgica del familiar?
Para dar respuesta a estas cuestiones, habría que tomar en consideración algunas Sentencias del Tribunal Supremo para aportarnos luz al respecto.
a) En respuesta a nuestra primera cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2012 es clara al afirmar que el permiso retribuido por hospitalización de cónyuge o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad no se extingue con el alta hospitalaria, si la misma no va acompañada del alta médica.
Así, siguiendo la literalidad de la Sentencia mencionada se afirma: “(…) e) El permiso no está previsto «para que el trabajador pueda disfrutar de días de asueto, retribuidos, mientras que el familiar hospitalizado ya se encuentra recuperado, o incluso trabajando. Pero aunque, ciertamente, esas situaciones no permitirían seguir haciendo uso, hasta agotarlo, del permiso cuestionado, tal consecuencia no puede ser el resultado del simple alta hospitalaria [no lo regula así el texto del convenio] sino del alta médica, que habría hecho desaparecer la razón última del permiso, justificado por la situación patológica del familiar».
f) Una elemental interpretación finalística del precepto sitúa la solución del problema -como apunta el Ministerio Fiscal- en la necesidad de atención y cuidados del paciente, por lo que «el permiso por hospitalización de pariente (…) ha de ser concedido, cuando concurran el resto de los elementos que configuran tal derecho, ‘con independencia de que dicho familiar siga o no hospitalizado’, es decir, sin que el simple parte de alta hospitalaria conlleve de forma automática la extinción o finalización del permiso, máxime cuando el propio precepto reconoce ese mismo beneficio en los supuestos [perfectamente posibles y parangonables con los del mero alta hospitalaria] en los que, tras una intervención quirúrgica sin hospitalización, el familiar del trabajador únicamente precise reposo domiciliario»».
De hecho, la misma Sentencia acaba confirmando que el alta hospitalaria tras una intervención quirúrgica, normalmente, no va acompañada del alta médica, ni siquiera en supuestos de una cirugía menor, pues habitualmente va seguido de un período de recuperación o reposo domiciliario, siendo por lo tanto presumible considerar que durante este período se justifica el permiso retribuido al no ir el alta hospitalaria acompañada de la correspondiente alta médica.
Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2010 reconoce en el caso de interpretación del Convenio Colectivo Estatal del Sector de «Contact Center» por hospitalización del pariente que el permiso no se extingue de forma automática por el simple alta hospitalaria.
b) Respecto a la segunda cuestión planteada, la acumulación del permiso, debemos considerar el carácter continuado del proceso. Es decir, primero tiene lugar una hospitalización del familiar y, a continuación, tras los estudios pertinentes, una intervención quirúrgica y sin que haya existido un alta hospitalaria por la primera.
Siguiendo el tenor literal de nuestro Estatuto, en el art. 37.3 b) lo relevante para tener derecho al permiso retribuido es la existencia de una hospitalización “o” una intervención quirúrgica y no que el familiar se encuentre o no en una situación de alta o baja médica. Por ello, la conjunción disyuntiva “o” puede hacernos dudar respecto al nacimiento del permiso, pues parece estar reconociendo un hecho (la hospitalización) u otro ( la intervención quirúrgica) para adquirirlo.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2009 nos indica que “(…)basta con que concurra una de esas circunstancias para que nazca el derecho, lo que no ocurriría si hubiese usado un nexo copulativo que exigiría la acumulación de requisitos. Por ello, basta con la hospitalización para que se genere el derecho a la licencia cuestionada, sin que sea precisa la enfermedad más o menos grave de la mujer parturienta. El vigente texto legal acentúa esa solución interpretativa acorde con su tenor literal, al conceder la licencia sin necesidad de hospitalización, cuando por intervención quirúrgica se precise reposo domiciliario, reposo que siempre necesita la mujer tras el parto (…)”.
Por lo tanto, basándonos en lo establecido, consideramos que sería posible dar una respuesta afirmativa y que se tiene derecho a otros días de permiso por la intervención quirúrgica, aparte de los días concedidos inicialmente por la hospitalización y tras las pruebas practicadas que determinaron la operación, sin necesidad de que exista alta alguna al respecto.