Nos preguntamos, ¿Qué es una cláusula abusiva? La respuesta nos la da el art. 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que establece: «Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. » Es decir, entendemos que una cláusula es abusiva cuando la pena convencional impuesta para el caso de incumplimiento de una de las partes es desproporcionadamente alta y además no es recíproca, en relación a la otra parte.
Un ejemplo donde se discute la abusividad de una cláusula lo tenemos en la sentencia del TS, Sala Primera de lo Civil. Pleno, 214/2014, de 15 de abril (SP/SENT/767537), en la que se plantea si es abusiva la indemnización prevista en caso de incumplimiento del comprador por parecer excesivamente alta. En este caso, aunque pudiera parecer excesiva, no lo es, teniendo en cuenta los perjuicios sufridos por el vendedor, como consecuencia de haber obtenido un precio menor al vender la vivienda a un tercero meses después de resolver el contrato, lo que implica que el valor de los daños y perjuicios sufridos por el predisponente como consecuencia de la resolución del contrato por incumplimiento del comprador superara la cantidad que la promotora hizo suya en aplicación de la cláusula penal cuestionada.
A continuación, también debemos plantearnos: ¿Cuándo una cláusula no se ha negociado individualmente? En respuesta a la misma, la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores en su artículo 3, apartado segundo establece que: «Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido». (SP/LEG/7056)
Para decidir si una cláusula no negociada individualmente, inserta en un contrato concertado con consumidores, puede considerarse o no abusiva, debemos advertir primero, si puede encuadrarse en alguno de los supuestos que la ley considera abusivos «en todo caso», pues de ser así, se declararía su abusividad y, consiguientemente, su nulidad de pleno derecho, y solo en caso contrario se pasaría a valorar su abusividad con base en la cláusula general, donde tendríamos que ver si la cláusula en cuestión, en contra de las exigencias de la buena fe, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y usuario. TS, Sala Primera de lo Civil, de 21-4-2014 (SP/SENT/767547)
Para terminar, debemos recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 (SP/LEG/7056) y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.
Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. TJUE de 14 de junio de 2012 (SP/SENT/677737)