Esta es la cuestión prejudicial que ha planteado recientemente la Sala 3ª del TS ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Para entender la disyuntiva que se plantea dicha Sala, es necesario partir de la base de que el solicitante fue condenado a una pena de 9 meses de prisión por delito de violencia doméstica y lesiones, que posteriormente le fue concedida la suspensión provisional de la misma y que, al momento de la solicitud, tenía pendiente de resolver una solicitud de cancelación de antecedentes penales.
Además de la existencia de esos antecedentes penales, también es indispensable conocer que el recurrente es progenitor de dos menores a su cargo, y uno de ellos tiene la circunstancia de ser nacional español y, sobre él ostenta la patria potestad en exclusiva dado que su madre en encuentra en paradero desconocido.
La resolución administrativa impugnada en la instancia basa la denegación de la autorización excepcional de residencia en España, solicitada al amparo de lo previsto en el apartado 4 in fine de la disposición adicional primera de la Ley de Extranjería, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 31.5 de la citada Ley, que exige de manera literal que «para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España«, por lo que es evidente que esta previsión impide en todo caso la concesión inicial de la autorización de residencia en España sin posibilidad de modulación y eso aunque implique como consecuencia ineludible la privación a un menor dependiente del solicitante y ciudadano de la Unión Europea de su derecho a residir en el territorio de la Unión Europea
Podría darse el caso de que en virtud del apartado 4 in fine de la disposición adicional primera de la misma Ley sobre autorización de residencia por razones extraordinarias, solicitase la residencia por ese cauce, pero esta prohibición es taxativa, tener antecedentes penales impide el otorgamiento de cualquier tipo de residencia.
Ateniéndonos al Derecho de la Unión, el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea garantiza el derecho de los ciudadanos de la Unión a la libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros, por tanto, impide que se deniegue el permiso de residencia a un nacional de un Estado tercero y progenitor de un menor ciudadano de la Unión, cuando ello implique que el menor dependiente se verá privado de su derecho a residir en un Estado miembro de la Unión como consecuencia ineludible del hecho de que el menor tendría que abandonar forzosamente el territorio de la Unión al seguir al progenitor al que se le impide la permanencia en dicho territorio.
Esta circunstancia es la que hace dudar al Tribunal sobre la compatibilidad de la regulación nacional, máxime cuando en los casos de renovación de la autorización, la Ley flexibiliza la relevancia de los antecedentes penales, no siendo óbice de la suficiente entidad que impidan la concesión de cualquier tipo de autorización, haciendo llamativa la diferencia de tratamiento entre la solicitud inicial de autorización de residencia y la renovación.
Conforme a nuestro criterio, parece que sí existe un problema de incompatibilidad de nuestro Derecho nacional con el Derecho de la Unión. Aun entendiendo razonable que la solicitud de autorización inicial de residencia, requiera entre sus requisitos la ausencia de antecedentes penales, no parece lógico que esta circunstancia sea modulable a la hora de conceder la renovación, valorar la expulsión o no, e incluso a la hora de la concesión de nacionalidad, como se pueda observar en las sentencias reseñadas más abajo, y no serlo frente a una autorización inicial.
Por otro lado, tampoco parece lógico que un ciudadano comunitario se pueda ver obligado a abandonar un Estado de la Unión contraviniendo el Derecho a la Libre Circulación, haciéndole de peor Derecho frente a quién no siendo nacional comunitario pueda renovar su residencia en territorio UE a pesar de contar con dichos antecedentes penales.
A continuación mostramos una relación de sentencias de nuestros Tribunales en las que los antecedentes penales han sido flexibilizados a los efectos de emitir su fallo.
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TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 7.ª, 10-1-2014 No se puede denegar autorización de residencia de larga duración por la mera existencia de antecedente penal si el delito no atenta contra la seguridad pública y, por añadidura, se verifica el arraigo del extranjero vía certificado municipal
SP/SENT/749918
TSJ La Rioja, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 1.ª, 9-1-2014 Pese a haber recaído sentencia penal superior al año, se suspende sanción de expulsión de extranjero plenamente arraigado en España por tener familia y trabajo aquí. Máxime si se ha accedido a la conversión de su pena en multas sucesivas
SP/SENT/748417
TSJ Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 2.ª, 4-12-2013 Tener una condena por malos tratos no justifica la sanción de expulsión de extranjero si existen otras circunstancias a su favor como las referidas al arraigo: empadronamiento, tarjeta sanitaria, ingresos bancarios estables, entre otras
SP/SENT/744977
TSJ Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 2.ª, 6-9-2013 Procede la renovación dado que las condenas impuestas (no privativas de libertas) lo fueron por delitos para los que se prevé pena menos graves: malos tratos en el ámbito doméstico y conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas
SP/SENT/734530
TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 5.ª, 11-4-2013 Dado que , el antecedente penal no fue obstáculo para la segunda renovación de la autorización temporal de residencia y trabajo, no debe serlo para la concesión de la autorización de residencia de larga duración
SP/SENT/721945
TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 1.ª, 9-3-2013 Renovación: la pena mínima por lesiones hace presumir que no fueron muy graves desde el punto de vista del interés público, por lo que no pueden prevalecer frente a su arraigo laboral y familiar con su hijo menor nacido en España
SP/SENT/719296
AN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 3.ª, 3-10-2013 Concesión de nacionalidad a pesar de constar antecedentes penales, pues no comprometen la buena conducta cívica y hay imposibilidad de aportar la documentación de las autoridades de Macedonia
SP/SENT/737459
TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 6.ª, 23-5-2011 La existencia o inexistencia de antecedentes penales no es decisiva: es posible que, aún habiendo sido ya cancelados los antecedentes penales, un hecho ilícito sea suficientemente elocuente de la falta de civismo del solicitante
SP/SENT/758022
TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 6.ª, 9-5-2011 Haber sido juzgado por un delito de robo con intimidación, 5 años antes de la solicitud de nacionalidad y, habiéndose sobreseído las actuaciones, no justifica la denegación de nacionalidad
SP/SENT/758042