Con el FOGASA hemos topado

El objeto de este post se justifica con la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16/10/2013, recaída en el Recurso nº 203/2013, en cuya parte dispositiva se estima el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina interpuesto por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra la Sentencia de fecha 23/11/2012 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el Recurso nº 2342/2012.

Entiende el Tribunal Supremo, en esencia, que la garantía del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL no se extiende a la indemnización por fin de obra pactada en el Convenio Colectivo del sector de la Construcción aplicable, en el que, por fin de contrato de obra, se establece una indemnización, según nos informa de modo literal la Sentencia recurrida, “del 7% de la retribución por todos los conceptos salariales del Convenio, devengados durante la vigencia del contrato.”

Conforme a lo dispuesto en el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción vigente desde el 15/07/2012 (1), el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, abona indemnizaciones reconocidas como consecuencia de Sentencia, Auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores, y a causa de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan, esto es, en los supuestos actualmente establecidos en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores.

En fin, las indemnizaciones que garantiza el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL son las que están legalmente previstas en la norma legal, y no aquellas que se puedan llegar a pactar en una norma que tiene un origen puramente convencional, y que por ende tiene limitada su eficacia normativa a las partes incluidas en su ámbito de aplicación conforme a lo establecido en el artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores, de modo que, en definitiva, lo así pactado no puede obligar a un organismo autónomo como el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, ajeno a las relaciones laborales que el Convenio Colectivo regula.

Es incuestionable, que entender lo contrario y suponer que la obligación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL alcanza también a las indemnizaciones que, sin respaldo legal, tengan a bien pactar voluntariamente los negociadores en el Convenio Colectivo, equivaldría a dejar esta institución de garantía, su patrimonio, su financiación, su responsabilidad y, por reflejo, el porcentaje de cotización que corresponde a los empresarios, a disposición de la autonomía colectiva. Y con ello, obviamente se estaría desconociendo su naturaleza de Organismo Autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de los fines que a tal efecto se establecen en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, y en el artículo 2 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, que regula su organización y funcionamiento.

Por otra parte se ha de señalar que el contenido de los artículos 6.d) y 12.d) del Convenio de la OIT nº 173, sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, de 1992 (ratificado por España con fecha 16/05/1995), y de los artículos 3.1.e) y 9.1.f) de la Recomendación de la OIT nº 180, sobre la misma materia y también de 1992, no desvirtúan la anterior conclusión pues están referidos exclusivamente, como no podía ser de otra manera, a las indemnizaciones establecidas o determinadas por la legislación del Estado que lo ratifica, y no necesariamente a las que tienen un origen meramente convencional.

Y así lo había entendido ya el Tribunal Supremo en sus Sentencias de fechas 31/10/2001 (Recurso nº 102/2001), 26/12/2001 (Recurso nº 4042/2000) y 11/03/2002 (Recurso nº 2492/2001), que preceden en el tiempo a la que ahora se analiza.