Mucho ha dado que hablar el informe del Ministerio de Justicia sobre la modificación del Código Penal en relación con la posibilidad de condenar a los administradores concursales por malversación y cohecho ante conductas ilícitas de los mismos. Lo sorprendente es que después del revuelo creado, cuando una se dispone a leer el anteproyecto de julio de este año de reforma de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, no encuentra referencia alguna a este respecto.
En cualquier caso, la polémica está servida y, si bien no encontramos en nuestra jurisprudencia procesos en los que se condene a los administradores por gestión ilícita en procedimientos concursales en el ámbito penal, cabe preguntarnos si hasta ahora no podíamos iniciar este tipo de acciones contra ellos.
La respuesta parece ser que sí. El art. 35 de la Ley 22/2003 Concursal (en adelante LC) exige a los administradores concursales que desempeñen su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante legal, y el art. 36 LC distingue entre infracción del deber de diligencia y del deber de no perjudicar. La infracción del deber de diligencia, si no conlleva perjuicio, no genera responsabilidad, sin embargo, la infracción del deber de no perjudicar sí sería reprochable. De estos preceptos cabe entender que sí podrá incurrir en los mismos delitos, por administración desleal o fraudulenta, que los administradores de sociedades mercantiles, del art. 259 CP.
También el administrador concursal puede incurrir en el delito de apropiación indebida recogido en el art. 252 CP en el que se establece que serán castigados los que, en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.
Algunos sectores han criticado esta reforma basándose, precisamente, en que ya existe la posibilidad de imputar delitos a los administradores concursales, como los señalados en el párrafo anterior entre otros. Pero la diferencia, a mi parecer, radica en otra cuestión: no se trata tanto de que podamos o no imputarles delitos, sino que podamos imputarles delitos propios de funcionarios públicos. Sobra decir que las penas, en este caso, son más gravosas que en aquellos, incluyéndose además de penas de prisión más contundentes, penas de inhabilitación absoluta para el ejercicio del cargo que van desde los 6 a los 20 años según el tipo y la gravedad.
Y en este punto nos surge otra cuestión, ¿podemos equiparar los administradores concursales a un funcionario público? La respuesta de nuevo parece ser afirmativa y esto es por lo dispuesto en el art. 24.2 del Código Penal, que considera funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas. Por tanto, un administrador nombrado judicialmente y que podemos entender que ejerce funciones públicas es, a estos efectos, funcionario y como tal puede ser condenado por los delitos propios de estos, prevaricación, malversación, cohecho, etc., lo que nos lleva a la misma reflexión de la rúbrica de este post: ¿nueva?
Hoy por hoy, no encontramos en la práctica ni un gran número de demandas de responsabilidad civil ni de denuncias contra los administradores concursales, sin contar con la sonada querella de Manos Limpias por presunta prevaricación de los administradores del concurso de Afinsa. En cualquier caso, habrá que esperar al texto definitivo para ver si se incluyen o no dichos tipos en la reforma y si en el futuro se da una aplicación real de los mismos.
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