Separación y divorcio de mutuo acuerdo sin hijos. ¿Competencia judicial o notarial?

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Miguel Guerra Pérez

Director de Sepín Proceso Civil. Abogado

Tradicionalmente existían dos cauces para la separación y el divorcio: en primer lugar, el cauce contencioso previsto en el art. 770 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y, en segundo lugar, el proceso de mutuo acuerdo contemplado en el art. 777 de idéntica norma rituaria.

Todos estos procedimientos estaban atribuidos a la jurisdicción civil y, dentro de la misma, a la específica competencia de los Juzgados de 1.ª Instancia o especializados de Familia, allí donde existían, en aplicación de los arts. 98 LOPJ y 46 LEC. Concretamente en materia de familia, hay que tener en cuenta el RD 1322/1981, de 3 de julio, consecuencia de las modificaciones del CC por la Disposición Final de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, en materia de Filiación, Patria Potestad, y Régimen Económico del Matrimonio, y Ley 30/1981, de 7 de julio, sobre Nulidad, Separación y Divorcio. Sin olvidar, por último, la posible competencia del Juzgado de Violencia sobre la mujer del art. 89 ter, apartado segundo, letra b).

Pues bien, ello significaba que, en España, hasta el año 2015, era necesaria una resolución jurisdiccional atribuida a la competencia exclusiva de un Juez para separarse o divorciarse. Y ello experimentó un cambio sustancial con la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (BOE n.º 158, de 3 de julio de 2015), que entró en vigor el 23 de julio de 2015.

En dicha norma se modificaron, junto con otra leyes, toda una serie de artículos del Código Civil: arts. 47, 48, 49, rúbrica de la Sección 2.ª del Capítulo III del Título IV del Libro I, 51, 52, 53, 55, 56,57, 58, 60, 62, 63, 65, 73. 3.º, 81 -párrafo 1.º-, 82, 83, 84, 87, 89, 90, 95 párrafo 1.º, 97 -último párrafo-, 99, 100, 107.2, 156 párrafo 2.º, 158 -último párrafo-, 167, 173 -párrafo 1.º-, 176.2 -párrafo 1.º-, 177.2, 181, 183 -último párrafo-, 184, 185, 186, 187, 194. 2.º, 3.º y 4.º, 196, rúbrica del Capítulo III del Título VIII del Libro primero, 198, 219, 249, 256, 259, 263, 264, 265, 299 bis, 300, 302, 314, 681, 689, 690, 691, 692, 693, 703 párrafo 2.º, 704, 712, 713 -párrafo 1.º-, 714, 718, 756. 1, 2 y 3, 834, 835, 843, 899, 905, 910, 945, 956, 957, 958, 1005, 1008, 1011, 1014, 1015, 1017, 1019, 1020, 1024, 1030, 1033. párrafo 1.º, 1057, 1060, 1176, 1178, 1180, 1377, 1389, 1392 y 1442; de la Ley 8 de junio de 1957, del Registro Civil: arts. 58. 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 12, 59, 60, 61, 67, 74.1, Disposición Final Segunda -apdo. 2-, Disposición Final Quinta, Disposición Final Décima. Además, de la propia LEC, arts. 8. 1, 395.1, 525.1, 608, 748, 749.1, 758 -párrafo 2.º-, 769.1 y 2, 777. 4, 782. 1, 790, 791.2,792.1, 802.1 y la Disposición Final Vigésima Segunda. Añade: art. 777.10, Capítulo IV bis del Título I del Libro IV, art. 778 quáter a 778 sexies, y art. 791.3.

En esencia, se trataba de desjudicializar funciones antiguamente reservadas a su Señoría, expedientes de jurisdicción voluntaria y otras actuaciones judiciales, y de atribuírsela a Notarios, Registradores y Letrados de la Administración de Justicia. Entre ellas estaban los procesos de separación y divorcio de mutuo acuerdo.

En esta materia, distinguiremos varios preceptos clave:

  • En materia de separación, arts. 81 y 82 CC. Señala el primero de ellos: “(…) se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio”.

Añade el art. 82: “(…) 1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario (…) prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario 2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores”.

Una lectura rápida parece clara, en la separación de mutuo acuerdo solo interviene un Juez cuando hay hijos menores o con capacidad modificada judicialmente. En caso contrario, esto es, si no hay hijos o si los hijos son mayores o están emancipados, parece que se excluye la competencia de su Señoría, debiendo acudir al Notario o al Secretario Judicial, actuales Letrados de la Administración de Justicia.

  •  En materia de divorcio, dispone el art. 86: “Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81”. Añade el art. 87: “(…) Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82”.

Si acudimos a la norma procesal encontramos la regulación en el art. 777. Así el apartado 10 señala: “(…) Si la competencia fuera del Secretario judicial por no existir hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges ante el Secretario judicial”.

Pero el precepto parece que deja en juego una serie de cuestiones:

1. ¿Puede producirse un divorcio de mutuo acuerdo ante el notario o el LAJ si la mujer está embarazada?

La respuesta ha de ser negativa, pues el concebido se tiene por nacido para aquello que le sea favorable, como determina el CC, y la intervención del Ministerio Fiscal obligatoria en todo procedimiento de separación o divorcio judicial es en interés del menor. Por tanto, en este caso, no cabe el divorcio ante Notario o Letrado de la Administración de Juticia, y ha de ser ante el Juez.

2. ¿Puede producirse un divorcio de mutuo acuerdo ante el LAJ, si no hay hijos o ha de ser ante el notario?

Parece que el legislador español no ha concebido o ha confiado en exceso en la fertilidad y capacidad procreadora de todos los matrimonios españoles sin tener en cuenta los miles de matrimonios sin hijos a los cuales no menciona o al menos no lo hace explícitamente.

La respuesta debe ser afirmativa y los matrimonios sin procreación deben entenderse comprendidos en la expresión “sin hijos menores no emancipados (…)”, que emplean todos los preceptos mencionados.

Máxime, cuando acudimos a la propia Exposición de Motivos de la Ley 15/2015 para ver las razones del cambio: “(…) La modificación del Código Civil tiene por objeto la adaptación de muchos de sus preceptos a las nuevas previsiones contenidas en esta Ley, al tiempo que se introducen modificaciones que afectan a la determinación de la concurrencia de los requisitos para contraer matrimonio y su celebración, así como a la regulación de la separación o divorcio de mutuo acuerdo de los cónyuges sin hijos menores de edad fuera del ámbito judicial, atribuyendo al Secretario judicial y al Notario las funciones que hasta ahora correspondían al Juez y que también conllevan una reforma de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley del Notariado”.

De dicha exposición de motivos solo puede extraerse una consecuencia: Cuando el legislador quiere dejar fuera del denominado “ámbito judicial” las separaciones y divorcios consensuados, lo único que pretende es quitar funciones a sus Señorías, pero no excluir completamente la posible actuación del órgano judicial, y ello debe suponer la posibilidad de actuación de los Letrados de la Administración de Justicia, tanto cuando hay hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente como cuando no los hay.

Por otro lado, no se debe olvidar que, aunque pueda acudirse al Notario o al LAJ, aun no existiendo hijos, ambos podrán oponerse a la aprobación del Convenio y a la firma del mismo cuando lo consideren especialmente dañoso o gravemente perjudicial para alguno de los cónyuges y, en este caso, la competencia sería exclusiva del Juzgador.

También quiero dejar apuntados los múltiples problemas que puede plantear el nuevo art. 82.1, párrafo segundo, del Código Civil, en el desarrollo del procedimiento de mutuo acuerdo, ya sea ante el LAJ o ante el Notario, cuando exige que el divorcio sea consentido por los hijos mayores o menores emancipados que convivan en el hogar familiar por carecer de ingresos propios. ¿Hablamos de hijos de uno, de otro, o comunes del matrimonio? ¿Qué se entiende por consentimiento?¿Podrá un hijo común o de un anterior matrimonio bloquear la decisión libre y voluntaria de la pareja o se está refiriendo tan solo a los efectos económicos? Pero esto sería digno de otro post.

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