¿Pueden los padres violar realmente la intimidad de los menores?

Las declaraciones del Juez de Menores Emilio Calatayud, conocido por su sentido común y su preocupación por los menores, nos sitúan ante la siguiente pregunta: ¿La utilización por los hijos menores del teléfono móvil puede ser vigilada, supervisada o controlada por sus progenitores? 

Señala Calatayud en una entrevista: «Creo que hay que violar la intimidad de nuestros hijos. Antes nuestros padres nos registraban los cajones, ahora hay que mirar lo que hacen con el móvil… El caso es que no nos pillen«.

El debate gira en torno al siguiente conflicto: ¿Qué debe prevalecer: el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de los hijos menores o el deber de los padres de ejercer la patria potestad y velar por el interés superior de aquellos?

Derecho a la Intimidad de los menores

Este derecho fundamental aparece proclamado en el art. 16 de la Convención de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989: “Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. El niño tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias”. También la Carta Europea de Derechos del Niño (Resolución del Parlamento Europeo A3-0172/92, de 8 de julio de 1992) declara en el punto 8.29 que «todo niño tiene derecho a no ser objeto por parte de un tercero de intrusiones injustificadas en su vida privada, en la de su familia ni a sufrir atentados ilegales contra su honor«. El art. 18 de la Constitución Española reconoce con carácter general el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y el art. 20.1 d) especifica que el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión encuentra su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este título y «especialmente en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia«. El apdo. 4.º del art. 18 prevé la limitación por medio de la ley del uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar.

La Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996 reconoce en el art. 4.1 que «Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones”. Añade en su apdo. 4 que “Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros”.

La LO 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, aborda las peculiaridades del ejercicio y la protección de los derechos de los menores al regular el consentimiento ante los actos de intromisión, estableciendo dos reglas: el consentimiento de los menores e incapaces a las intromisiones en su intimidad o propia imagen deberá prestarse por ellos mismos, si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil (art. 3.1). En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez (art. 3.2).

Ejercicio de la patria potestad

Se regula en los arts. 156 y 154 CC, cuya actual redacción dada por la Ley 26/2015 establece: “La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental«. Esta función comprende, entre otros deberes y facultades, la de “Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral”.

Legalmente, el límite está claro, la patria potestad habrá de ejercerse con pleno respeto de los derechos que tienen los menores reconocidos, pero, al tiempo, teniendo en cuenta que también incumbe a sus progenitores la obligación de velar por ellos, por su adecuado desarrollo y por su integridad física y psíquica, de forma que podrían ser válidos determinados actos que algunos progenitores llevaran a cabo “conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad” (art. 156 CC).

Cuál es la realidad actual

Son reveladoras las estadísticas que nos facilita el estudio “Menores de Edad y Conectividad Móvil en España: tablets y Smartphones”:

• Solo el 30 % de los niños y adolescentes de 11 a 14 años con Smartphone lo apaga antes de irse a dormir.
• El 52 % de los niños y adolescentes de 11 a 14 años nunca pide permiso a sus padres para descargarse una aplicación App y lo hace el 92,5 % de los menores entre 11 y 14 años.
• El 72 % de los menores de 11 a 14 años con Smartphone accede a redes sociales y aumenta hasta el 83,5 % cuando estamos en la franja de 13-14 años.

Cuestiones que se plantean

Ante esta situación, las preguntas se suceden: ¿Es posible supervisar o controlar el móvil de los menores actuando en el ejercicio de los deberes parentales? ¿Podríamos responder afirmativamente siempre que se ejerza en interés de los hijos? ¿Cuándo estarían autorizados los padres a hacerlo? ¿Hasta dónde pueden inmiscuirse en la intimidad de sus hijos menores? ¿Cuándo podemos considerar que está en juego el interés superior de aquellos? ¿Cómo se concreta este interés superior cuando de comunicaciones de los menores estamos hablando?

a) Casos extremos

¿Cuándo estaría justificada la intervención parental? ¿Solo cuando los progenitores tengan la sospecha de que sus hijos puedan ser víctimas de algún delito o abuso, será posible hacer un control de sus comunicaciones y recabar pruebas?

La Sala Segunda, de lo Penal, del Tribunal Supremo, en la Sentencia de 10 de diciembre de 2015 (SP/SENT/840818), consideró válidas las pruebas obtenidas a través al acceso por una madre a la cuenta de Facebook de su hija, aunque lo hubiese realizado sin su consentimiento expreso, puesto que existían indicios claros de que la menor estaba siendo víctima de acoso sexual a través de dicha red, “( …) estamos hablando de la madre -y no cualquier otro particular-. Es titular de la patria potestad concebida no como poder, sino como función tuitiva respecto de la menor. Es ella quien accede a esa cuenta ante signos claros de que se estaba desarrollando una actividad presuntamente criminal en la que no cabía excluir la victimización de su hija. No puede el ordenamiento hacer descansar en los padres unas obligaciones de velar por sus hijos menores y al mismo tiempo desposeerles de toda capacidad de controlar en casos como el presente en que las evidencias apuntaban inequívocamente en esa dirección. La inhibición de la madre ante hechos de esa naturaleza, contrariaría los deberes que le asigna por la legislación civil. Se trataba además de actividad delictiva no agotada, sino viva: es objetivo prioritario hacerla cesar. Tienen componentes muy distintos las valoraciones y ponderación a efectuar cuando se trata de investigar una actividad delictiva ya sucedida, que cuando se trata además de impedir que se perpetúe, más en una materia tan sensible como esta en que las víctimas son menores (…)”.

b) Madurez de los menores

El art. 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, reconoce a los menores el derecho a la inviolabilidad de su correspondencia, así como al secreto de sus comunicaciones. Ahora bien, el grado de madurez de los menores será esencial para valorar esa posible intervención parental. Así, cuando aquellos hayan alcanzado un grado de madurez tal que les permite ejercer su derecho autónomamente, “su capacidad de decisión no podrá ser sustituida ni anulada por sus progenitores o representantes, quienes no podrán más que complementar u orientar la decisión de estos, al abrigo de lo dispuesto en el art. 5 de la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (CDNNU)”. Así lo expone el Magistrado José Luis Rodríguez Lainz en el artículo doctrinal “Expectativa razonable de privacidad y dimensión familiar del secreto de las comunicaciones”, (SP/DOCT/20387).

c) Seguimiento continuo

Requiere prevenir y educar. Para ello es preciso trabajar la comunicación con los menores y establecer sistemas de control parental, vías que permitirían a los progenitores no quedarse fuera de juego.

Conclusión: ¿qué podemos o debemos hacer?

Por encima de todo, aplicar el sentido común. Entre no intervenir en ningún caso y controlar continuamente a los menores, hay una amplia franja en la que podemos movernos, en función de la madurez de aquellos y del adecuado ejercicio de la responsabilidad parental, velando de forma conveniente por este interés superior del menor que ahora nos concreta, la Ley Orgánica 8/2015, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, en su triple dimensión, como expone la Profesora Isabel E. Lázaro González en su artículo doctrinal «El interés superior del niño en la reforma del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia» (SP/DOCT/19833).

Si nos encontramos con menores “encerrados” en sí mismos y con una fuerte adicción hacia todos estos dispositivos electrónicos que les permiten “sobrevivir” permanentemente conectados a casi todas las redes sociales, podríamos plantearnos intervenir en esa esfera de intimidad con el fin de conocer dónde se están moviendo y prevenir y evitar situaciones cada vez más frecuentes. Supervisar qué uso están haciendo los menores del móvil o de estas nuevas formas de comunicación no significa leer todos sus mensajes de WhatsApp o los comentarios de su entorno privado, pero sí es posible establecer unas normas y unos mínimos, como por ejemplo:

• Hablar con ellos explicándoles los peligros que implican estas redes y la exposición que en ella tienen.
• Hacer todo lo posible por cumplir la normativa en cuanto a mínimos de edad, algo a lo que la mayoría de los progenitores no suele prestar atención.
• Fijar tiempos, horarios y límites para la utilización del móvil o de la conexión Wi-Fi.
• Supervisar las aplicaciones que vayan a descargarse, leyendo con detenimiento los permisos que se solicitan y comprobando también si guardan relación con el funcionamiento de la App.

Suscribo los argumentos y la fundamentación del Magistrado del Tribunal Supremo Antonio del Moral, Ponente de la citada Sentencia del Tribunal Supremo:

• La patria potestad no puede ser entendida como poder, sino como una función tuitiva.
• Si  los progenitores se mantienen en una postura de inhibición, contrariarían los deberes que se les han asignado por la legislación civil.
• El ordenamiento no puede hacer descansar en los padres la obligación de velar por sus hijos menores y, al mismo tiempo, desposeerles de toda capacidad de intervenir en determinados supuestos.

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