Adiós al informe favorable del Fiscal

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Natalia García García

Directora Técnica de sepín Familia. Abogada

Por fin el Tribunal Constitucional ha resuelto la cuestión de inconstitucionalidad que pendía sobre el art. 92.8 del Código Civil, cuya redacción fue introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. Dispone este precepto: “Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.

Fue la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 5.ª, la que por Auto de 13 de septiembre de 2006 planteó esta cuestión por entender que el apdo. 8 del art. 92 CC vulnera los derechos constitucionales contenidos en los arts. 117.3, 24 y 39 CE, al exigir el informe favorable del Ministerio Fiscal para fijar la guarda y custodia compartida cuando este régimen se solicita por uno solo de los progenitores.

Esta Audiencia basó su argumentación en dos razones:

1.ª Denegar automáticamente la custodia compartida a causa del dictamen emitido por el Ministerio Fiscal es incompatible con la plenitud y la exclusividad de la que gozan Jueces y Tribunales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, conforme al art. 117.3 CE.

2.ª No existe ninguna otra norma civil, sea estatal, autonómica, de Derecho de familia o protectora de los intereses de los menores e incapaces, que haya establecido el informe vinculante del Ministerio Público que limite el poder de decisión de los Jueces y Tribunales.

La reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2012 estima la cuestión de inconstitucionalidad planteada y declara inconstitucional y nulo el inciso “favorable” contenido en el art. 92.8 CC.

 Se analizan en ella diversas cuestiones de gran interés:

Informes vinculantes

Al establecer la norma este requisito procedimental, nos sitúa en el ámbito de los denominados informes vinculantes, cuando el legislador no les ha atribuido este carácter en ninguno de los ámbitos judiciales en los que interviene el Ministerio Fiscal.

Reconoce que es cierto que, en este tipo de procesos, al estar en juego los derechos de los menores de edad, el legislador ha previsto la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, actuando así como garante de los derechos de los menores y bajo los principios de imparcialidad y de defensa de la legalidad (arts. 749 y 779 LEC).

Interés superior del menor

Señala el Tribunal Constitucional que en materia de relaciones paternofiliales, entre las que se encuentran las relativas al régimen de guarda y custodia de los menores, el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores. De modo que ese interés superior del menor opere como contrapeso de los derechos de cada progenitor.

Así, cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones paternofiliales y puede repercutir de modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente.

Naturaleza de la intervención del Ministerio Fiscal

Pone de relieve la Sentencia que ni la Constitución española ni el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal determinan la naturaleza de la intervención del Fiscal ante la jurisdicción civil. Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil advierte ya en el art. 749 LEC sobre la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal. De todas estas normas se desprende la especial vinculación del Ministerio Fiscal con los procesos de familia y con los intereses de los menores que en ellos se sustancian.

Añade que no cabe duda de que “el papel del Ministerio Fiscal, en este sentido, consiste en una valoración de las circunstancias concretas –de control del interés general– sobre la conveniencia para el menor de determinadas formas de guarda. El juez, en este caso, está facultado ya sea para acordar la medida consensuada, ya para denegarla, incluso en el caso de que el Ministerio Público haya dictaminado favorablemente, porque finalmente, a la vista del conjunto probatorio practicado, ha valorado que pueda resultar lesiva”.

Limitación de la potestad jurisdiccional

Dispone el Constitucional que “Precisamente porque una custodia compartida impuesta judicialmente debe ser excepcional conforme a la normativa vigente o, lo que es igual, porque debe obligarse a los progenitores a ejercerla conjuntamente solo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor, de modo que dicha decisión no puede quedar sometida al parecer único del Ministerio Fiscal, impidiéndose al órgano judicial valorar sopesadamente el resto de la prueba practicada.

Con todo lo dicho hasta aquí, no es difícil deducir que, en aquellos casos en los que el Ministerio Público emita informe desfavorable, no puede impedir una decisión diversa del Juez, pues ello limita injustificadamente la potestad jurisdiccional que el art. 117.3 CE otorga con carácter exclusivo al Poder Judicial.

Ningún argumento o motivo de peso existe que justifique, en consecuencia, la inserción por el legislador de este límite a la función jurisdiccional al haber otorgado un poder de veto al Ministerio Fiscal. A ello cabe añadir que la imposición de ese dictamen obstativo, entra igualmente en contradicción con la regulación procesal y civil de las facultades del juez para la adopción de cuantas medidas considere beneficiosas para el menor. Así, y solo a título de ejemplo, pueden ser citadas las normas contenidas en el art.158 CC, que faculta al juez, de oficio, a instancia de parte o del Ministerio Fiscal, para adoptar las disposiciones que considere necesarias para apartar al menor de un peligro o de evidentes perjuicios. En el mismo sentido, el art. 752 LEC, donde se le desvincula del acuerdo de las partes para fijar las medidas necesarias, como igualmente lo está por el convenio regulador ex art. 777.7 LEC, o cuando se declara en el art. 774.5 LEC la eficacia no suspensiva de las sentencias dictadas en procesos de separación o divorcio”.

Añade, además, que “El interés prevalente de los hijos menores, así como la inexistencia de un acuerdo entre los progenitores son motivos con suficiente peso constitucional como para afirmar que el informe del Ministerio Fiscal, sea o no favorable, no puede limitar la plena potestad jurisdiccional; todavía con mayor motivo, cuando el propio legislador no lo limita cuando hay acuerdo entre los progenitores (art. 92.5.º CC)”.

Inconstitucionalidad del art. 92.8 CC

Concluye la Sentencia que “la previsión normativa que exige el informe favorable del Ministerio Fiscal ex art. 92.8 CC debe ser declarada contraria a los dispuesto en el art. 117.3 CE, pues corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse tal medida”.

Declara, por tanto, la inconstitucionalidad y nulidad del término “favorable” contenido en el art. 92.8 CC por:

1. Limitar injustificadamente el ejercicio de la potestad jurisdiccional que el art. 117.3 CE otorga en exclusiva al Poder Judicial, desde el momento en que el Juez queda vinculado por el informe desfavorable del Fiscal

2. Infringir el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, pues, aunque la actuación del Ministerio Público está prevista para asegurar el bienestar de los hijos menores, el hecho de que el pronunciamiento judicial se haga depender de dicho dictamen menoscaba de facto el derecho a obtener una resolución judicial motivada, puesto que en la práctica, y aunque se obtenga una sentencia, el pronunciamiento sobre el fondo queda irremediablemente vinculado al informe del Fiscal.

Voto particular de la sentencia

Considera que el legislador está constitucionalmente legitimado para imponer límites al ejercicio de la potestad jurisdiccional por los Jueces y Tribunales integrantes del Poder Judicial, sin que ello afecte a la exclusividad del ejercicio de la potestad jurisdiccional. Añade que la previsión del art. 92.8 CC no puede calificarse como irrazonable, desproporcionada o arbitraria.

Entiende que la custodia compartida decretada a instancia de uno de los progenitores con la oposición del otro es una situación excepcional que requiere precisamente de esta cautela: el informe favorable del Ministerio Fiscal.

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