La reforma de la Ley Orgánica 5/2000 (de responsabilidad penal de los menores) por la Ley Orgánica 10/2022, en materia de delitos sexuales. Apuntes críticos e interpretativos

I.- Planteamiento

El pasado 7 de octubre entró en vigor la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (SP/LEG/38227), publicada en el BOE justo un mes antes. Consta de 61 artículos, cinco disposiciones adicionales y hasta veinticinco disposiciones finales. Estas últimas modifican numerosas leyes, entre otras el Código Penal, la LECrim, LO 1/2004 (extranjería), LO 1/2004 (violencia de género) etc. Entre las afectadas (DF 7ª) se encuentra la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LORPM) (SP/LEG/2500).

En esta reforma de la LORPM se amplían algunos preceptos y se retocan otros referidos a medidas judiciales (nuevo art. 7.5 y un añadido en el art. 10.2 sobre delitos de máxima gravedad); modificación de medidas judiciales (último inciso en el art. 13.1) y soluciones extrajudiciales (nuevo párrafo segundo del art. 19.2).

La DF 7ª, que ha modificado la LORPM, no fue informada por el Consejo Fiscal, CGPJ o Consejo de Estado, pues no figuraba ni en el Anteproyecto ni en el Proyecto de Ley, sino que se introdujo en trámite parlamentario, antes de remitirse el texto al Senado[1].

Lo primero que se puede apuntar de esta reforma es que ni la demandaba nadie, ni había necesidad alguna de ella. Al menos entre quienes a diario aplican la LORPM (jueces, fiscales, abogados, equipos técnicos…), que fueron los primeros sorprendidos y no tuvieron noticia alguna hasta su publicación[2].

Analizaremos someramente los preceptos afectados por la reforma, su relevancia o no, las consecuencias jurídicas y los problemas interpretativos que plantean. Especialmente por lo que se refiere al nuevo régimen del art. 10.2 de la LORPM, en delitos contra la libertad sexual, sin duda el aspecto que más inquieta en las Fiscalías, y respecto al que intentaremos aportar alguna solución hermenéutica, lo que no resulta fácil —ya apuntamos— por el nivel de torpeza y ligereza de la nueva regulación.

Advirtamos también que no se analizará el alcance de la nueva normativa penal. Tal propósito desborda los límites de este trabajo, por lo que nos referiremos a la nueva regulación del CP en cuanto condiciona la aplicación de la LORPM. Diremos, únicamente que si la legislación en esta materia ya era tildada por el propio TS de “laberíntica” (STS nº 355/2015, de 28 de mayo —SP/SENT/817856—), en parte también como consecuencia de los “convulsos cambios construidos sobre la menor edad” (STS nº 464/2015, de 7 de julio —SP/SENT/822674—), ahora no creemos que el panorama se haya simplificado. Más bien lo contrario.

II.- Nuevo art. 7.5 LORPM: programas formativos de educación sexual

Refiriéndose a medidas judiciales, el añadido nº 5 del art 7 dispone que: cuando la medida impuesta lo sea por la comisión de un delito de los previstos en los Capítulos I y II del Título VIII del Código Penal, el Juez impondrá de forma accesoria, en todo caso, la obligación de someterse a programas formativos de educación sexual y de educación en igualdad[3].

Sólo existen en la LORPM otras dos previsiones de medidas específicas para modalidades delictivas concretas. De un lado, la accesoria de privación de permiso de conducir ciclomotores o vehículos a motor o licencias administrativas para caza o armas, cuando el delito se hubiese cometido con un ciclomotor, vehículo a motor o con un arma (art. 7.1.n LORPM); y, de otro, la medida de inhabilitación absoluta (art. 7.1.ñ), exclusiva de los delitos de terrorismo (art. 10.2 LORPM).

Sin que merezca rechazo el precepto añadido, tampoco era necesario. En los delitos contra la libertad sexual se vienen aplicando este tipo de programas, tanto en medidas de medio abierto como en los internamientos.

Sin minusvalorar en modo alguno la gravedad, en buena parte de los casos, y el incremento de los delitos contra la libertad sexual cometidos por adolescentes, como se desprende de las últimas Memorias de la FGE, lo cierto es que, si se siguiera igual parámetro para otros delitos, la casuística legislativa sería interminable: así, por ejemplo, la imposición de cursos de educación vial (en delitos contra la seguridad vial); de técnicas de control de impulsos (delitos de lesiones); de uso adecuado de la informática (delitos tecnológicos), etc. Son ejemplos —entre otros muchos— de programas formativos, vinculados a cada tipo delictivo, que se imponen y cumplen a diario, como parte de la labor de individualización de las medidas, consustancial a la justicia juvenil.

III.- Último inciso añadido al art. 13.1 LORPM, modificación de la medida impuesta

Como consecuencia de art. 7.5, se adiciona un nuevo inciso al art. 13.1 de la LORPM. Este artículo y su correlativo, el art. 51.1, que tienen una redacción casi idéntica, consagran el principio de flexibilidad, característico de la ejecución de las medidas judiciales en la jurisdicción de menores.

Tal principio permite, con la única excepción de los delitos de máxima gravedad cometidos por mayores de 16 años (art. 10.2 LORPM) —que luego veremos— dejar sin efecto, modificar las medidas o sustituirlas por otras en cualquier momento de su ejecución, para adaptarla a la evolución del infractor.

Queda redactado así: cuando el delito cometido esté tipificado en los Capítulos I y II del Título VIII del Código Penal, sólo podrá dejarse sin efecto la medida si se acredita que la persona sometida a la misma ha cumplido la obligación prevista en el apartado 5 del artículo 7”.

No decimos que no sea lógico. En la ejecución de cualquier medida judicial, particularmente las de internamiento o libertad vigilada, carece de sentido dejarla sin efecto si no se han desarrollado los contenidos previstos en el plan de ejecución (art. 10.1.4 y 5ª del RD 1774/2004, de 30 de julio por el que se aprueba el Reglamento de la LORPM —SP/LEG/2718—) y las finalidades perseguidas, vinculadas al desarrollo de “los programas fundamentalmente educativos”, aplicados en cada caso (art. 6 d, del mismo Reglamento).

Pero tal razonamiento es predicable no sólo para las medidas judiciales y programas establecidos para delitos sexuales, sino para cualquier otro delito. Y así se aplica en la práctica. Pero reiteramos la misma consideración que antes: sin minimizar la gravedad de los delitos contra la libertad sexual, lo mismo sería predicable para otros delitos igualmente graves (programas para desvincular a menores de bandas juveniles que participan en homicidios o asesinatos, por ejemplo), sin que resulte necesaria una previsión, en cada caso, pues la casuística sería inabarcable.

Una vez incluida esa regla en el art. 13.1, tampoco comprendemos por qué el legislador no modifica correlativamente también el art. 51.1 LORPM. Parece otro despiste legislativo y una muestra más de precipitación y desconocimiento.

IV.- Nuevo párrafo segundo del art. 19.2 LORPM

El art. 19 de la LORPM (que figura bajo el título sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y víctima) se dedica a las llamadas soluciones extrajudiciales, que permiten sobreseer el expediente cuando se realiza la conciliación o una reparación o tarea educativa extrajudiciales.

La reforma tiene por objeto establecer dos condiciones que limiten o impidan la posibilidad de conciliación para dos delitos concretos: los delitos contra la libertad sexual de los Capítulos I y II del Título VIII CP y los relacionados con la violencia de género.

Dice así el nuevo párrafo: cuando la medida sea consecuencia de la comisión de alguno de los delitos tipificados en los Capítulos I y II del Título VIII del Código Penal, o estén relacionados con la violencia de género, no tendrá efecto de conciliación, a menos que la víctima lo solicite expresamente y que el menor, además, haya realizado la medida accesoria de educación sexual y de educación para la igualdad”.

A primera vista se aprecia otro defecto formal de técnica jurídica.

Se habla de “medida accesoria”, aludiendo a la del art. 7.5 LORPM. Pero es que el art. 7 LORPM se refiere a medidas judiciales impuestas por el Juez de Menores, luego de una audiencia o juicio. Mientras, el art. 19 LORPM contempla soluciones extrajudiciales, cuyo cumplimiento asume el infractor, asistido por su letrado, ante el Fiscal y el ET (art. 5 Reglamento LORPM). Una vez cumplidos los compromisos adquiridos, es cuando se solicitará al Juez el sobreseimiento del expediente.

Por eso no cabe hablar de medida judicial accesoria, pues el juez no interviene.

Esas dos condiciones cumulativas son “la medida” de educación sexual y prevención en igualdad y la solicitud expresa de la víctima, que se añaden aquí al resto de los presupuestos generales (ausencia de violencia o intimidación graves, circunstancias de los hechos y el menor), para que sea posible la conciliación o reparación.

A- Delitos de los Capítulos I y II del Título VIII (arts. 178 a 183 del CP)

Más que sorprender, produce auténtico estupor que el párrafo añadido al art. 19.2 LORPM, admita la posibilidad de una solución extrajudicial para los delitos contra la libertad sexual de los arts. 178 a 183 del CP[4], al mismo tiempo que se incluyen expresamente en el art. 10.2 LORPM, como delitos de máxima gravedad.

Las consecuencias de la inclusión en el régimen excepcional del art. 10.2 LORPM, como sabe cualquiera con mínimo conocimiento o experiencia en la aplicación de la LORPM, es que deben imponerse, como medidas judiciales ineludibles, el internamiento cerrado de uno a cinco años de duración para los menores de 14-15 años, y de uno a ocho de internamiento cerrado para los menores de 16-17 (en este último caso sin posibilidad de revisión hasta cumplida la mitad de la medida) y las correspondientes LV complementarias posteriores, en su caso.

En definitiva, de cuatro preceptos reformados dos de ellos colisionan frontalmente. Difícilmente se puede llegar a mayor grado de “atolondramiento legislativo”.

La norma no merece muchos más comentarios. Mejor ni hablar de la “solicitud expresa de la víctima”, pues podría resultar enojoso en un delito de violación, por ejemplo.

La única posibilidad que se nos ocurre para revestir de sentido a esta disposición sería que pretendiera referirse a la “conciliación post juicio”, en fase de ejecución, del art. 51.3 LORPM, figura apenas utilizada. Pero no pensamos que el legislador tenga tanto alcance (ni alcances). Aparte de eso, la ubicación sistemática tendría que haber sido entonces en el art. 51.3, de uso residual y menos adecuado aún para delitos sexuales.

B) Delitos relacionados con la violencia de género

Se incluye la misma previsión que, en este caso, no es ilegal.

En su día, el art. 44 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre (LOMPIVG) (SP/LEG/2884) añadió a la LOPJ el art. 87 ter, cuyo nº 5 dispone que para todos los procesos relacionados con la violencia de género queda vedada la mediación.

En consonancia, la DF 12ª de la propia LO 10/2022, que modifica el art. 3.1 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito (SP/LEG/17500), añade ahora un último inciso no menos taxativo: “en todo caso estará vedada la mediación y la conciliación en supuestos de violencia sexual y violencia de género”.

Vista la imposibilidad legal de mediaciones para la VG en adultos, se planteó si eran posibles las soluciones del art. 19 LORPM cuando el victimario fuese menor de edad.

La Circular FGE 1/2010, de 23 de julio (SP/LEG/6616), para los casos de violencia filio parental, consideró que sólo cabrían residualmente y en los supuestos de menor entidad … acompañada de algunas obligaciones para el menor …”.

Si se compara con las cifras abultadas y preocupantes de la violencia filio parental, el número de delitos de violencia de género, cometidos por adolescentes, afortunadamente, no resulta significativo. No obstante, toda la problemática que plantean se abordó en el Dictamen 7/2012, sobre criterios de actuación en supuestos de violencia de género, del Fiscal de Sala Coordinador de Menores. Respecto a la posibilidad de mediaciones o reparaciones extrajudiciales, el Dictamen se pronunció así:

“… llevar a cabo una conciliación sin más, para este tipo de hechos, supondría transmitir a eventuales agresores juveniles el mensaje no ya sólo equívoco, sino peligroso, de que con un eventual perdón pueden arreglarse estas conductas.

Por ello, la absoluta excepcionalidad en la utilización de estas soluciones deberá tener en cuenta siempre el interés de la víctima. Así, para casos leves en que la relación estuviera rota, la conducta no se hubiera repetido y el menor infractor, reconociendo su responsabilidad, no hubiese vuelto a importunar la ofendida, podría ser beneficioso para ésta evitar el juicio, con todo lo que supone, siempre que el imputado asumiese, amén de un eventual compromiso de no comunicarse en el futuro con ella, la realización de actividades o trabajos extrajudiciales relacionados con su infracción (técnicas de control y resolución de conflictos, formación en igualdad, etc.), orientados educativamente a que no repitan en el futuro, con otra pareja distinta, similares comportamientos”.

 La reforma legislativa —por una vez— coincide con el criterio de Fiscalía: excepcionalidad, petición de la víctima, realización de actividades extrajudiciales relacionadas con la infracción, como formación en igualdad, etc. Creemos, con todo, que el Dictamen 7/2012, va más lejos en favor de las perjudicadas, exigiendo para el infractor el compromiso de no comunicarse en el futuro con la víctima, que será lo que más importará a esta.

V.- Nueva redacción del art. 10.2 LORPM

El nuevo texto legal incluye, dentro de la regla excepcional del art. 10.2 LORPM (delitos de máxima gravedad), los arts. 178 a 183 del CP.

Amén de eso, para esos delitos introduce un apartado c), con la misma medida del ya visto art. 7.5: cuando el delito cometido lo sea de los tipificados en los artículos 178 a 183 del Código Penal, las medidas previstas en los dos apartados anteriores deberán acompañarse de una medida de educación sexual y educación para la igualdad”.

Antes de la LO 10/2022 sólo se incluían expresamente en el 10.2 LORPM, como modalidades de delitos contra la libertad sexual, la violación del art. 179 CP y las agresiones sexuales cualificadas del art. 180 CP. Se sobrentendían incluidos los tipos correlativos del art. 183 CP, aunque no se mencionasen, pues con la reforma del CP por LO 5/2010 se creó un nuevo tipo, el del art. 183 del CP, donde, separadamente, se penaron los delitos sexuales cometidos sobre víctimas de menos de trece años (posteriormente de menos dieciséis años, tras la revisión del precepto por LO 1/2015).

La consecuencia de la reforma del art. 10.2 LORPM es la extensión que cobra esta regla excepcional para los delitos contra la libertad sexual, pues abarcará ahora numerosos supuestos que antes quedaban fuera de la norma: en concreto todas las agresiones sexuales del art. 178 CP sin penetración, así como todos los tipos de abusos sexuales, concepto este último que, como tal, desaparece del CP.

En una primera aproximación, puede parecer una opción legislativa deliberada que se decanta por una política criminal puramente represiva y ajena a los principios rectores básicos de la justicia juvenil. La intención sería imponer la medida más grave y excepcional, el internamiento cerrado, para todos los delitos contra la libertad sexual previstos en esos artículos, sin matices. A problemas complejos (incremento de denuncias y expedientes por delitos contra la libertad sexual) soluciones simples: ¡todos a cerrado!

No obstante, resulta aventurado atinar cuál puede ser la auténtica voluntad del legislador. Ya se ha visto la falta de lógica y coherencia interna de la reforma, que admite, para estos mismos supuestos, algunos gravísimos, la posibilidad de soluciones extrajudiciales.

La aplicación de la regla excepcional del art. 10.2 LORPM a los delitos contra la libertad sexual ya era compleja antes de esta reforma. El Dictamen del Fiscal de Sala Coordinador de Menores 2/2015 (sobre la aplicación del art. 10.2 de la LORPM, en delitos contra la libertad sexual, tras las reformas del CP por LO 5/2010, de 22 de junio y LO 1/2015, de 30 de marzo), intentó resolver las principales dudas interpretativas que se suscitaban.

Ahora parece tarea aún más ardua, pues habrá que dotar de coherencia, por vía hermenéutica, a una regulación que carece de ella y, sobre todo, evitar la imposición de medidas totalmente desproporcionadas a la gravedad del hecho, que colisionarían con el conjunto de la normativa y principios informadores de la LORPM.

A esa labor, por lo que conocemos, se han aplicado algunas Fiscalías (Sevilla, Alicante…), facilitando algunas orientaciones provisionales, a través de “notas de servicio” y la propia Unidad Coordinadora de Menores de la FGE con una “nota interna”.

Esbozaremos unos mínimos apuntes interpretativos. Pero antes, para contextualizar mejor el problema, haremos una breve mención al origen histórico del art. 10.2 LORPM.

A) La génesis y sentido de los arts. 9.2 y 10.2 LORPM

Ya se aludió supra al principio de flexibilidad en la imposición y ejecución de medidas, como principio informador de la justicia juvenil.

El art. 16 del viejo Texto Refundido de la LTTM de 1948 se refería a la razonada libertad de criterio del Juez. Este precepto fue corregido, en beneficio del menor, por la STC 36/1991, de 14 de febrero, que en su fundamento jurídico 7º impuso como límite “la proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la medida impuesta o la imposibilidad de establecer medidas más graves o de una duración superior a la que correspondería por los mismos hechos si de un adulto se tratase”.

Ese criterio de flexibilidad se refleja en el art. 7.3 de la LORPM. Sin embargo, la LO 5/2000 introdujo en el artículo 9, como novedad respecto a la legislación precedente, unas reglas moderadoras del arbitrio judicial, dentro de ese marco de flexibilidad, buscando la proporcionalidad entre el hecho y la medida sancionadora.

Quizá la más relevante sea la del art. 9.2 LORPM, cuya finalidad fue restringir la posibilidad del internamiento en centro cerrado: “sólo podrá ser aplicable cuando en la descripción y calificación jurídica de los hechos se establezca que en su comisión se ha empleado violencia o intimidación en las personas o grave riesgo para la vida o integridad física de las mismas”.

El precepto resultaba un trasunto de la regla 17.1 c) de las Reglas de Beijing, de 29 de noviembre de 1985 (Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la administración de justicia de menores): “sólo se impondrá la privación de libertad personal en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada”.

Tras la reforma de la LORPM por LO 8/2006, de 4 de diciembre (SP/LEG/3236), se rehizo la redacción del art. 9 LORPM, abriendo también la posibilidad del internamiento cerrado a los delitos graves y a los cometidos en grupo, así como a los casos en que el menor perteneciere o actuare al servicio de una banda, organización o asociación, aún de carácter transitorio.

Además, el legislador, desde el Anteproyecto de 1997 y el Proyecto de 1998, quiso excluir la posibilidad de elegir entre diferentes medidas para algunos delitos de excepcional gravedad. Para esos casos excepcionales se previó, como única medida imponible, el internamiento en régimen cerrado, sujeto a unos límites mínimos y máximos.

Ese es el origen, tras numerosos avatares legislativos (vid. Dictamen 10/2010, del Fiscal de Sala Coordinador de Menores) de la DA 4ª de la LO 5/2000, sustituida luego (LO 8/2006) por el art. 10.2 LORPM.

En el art. 9 están las reglas generales y las especiales en el art. 10.1 LORPM: la del art. 10.1 a) para incrementar la duración de las medidas (de aplicación facultativa); y la del 10.1 b), párrafos segundo y tercero, extrema gravedad y reincidencia, para mayores de 16 años, que permite incrementar la duración del internamiento en casos del 9.2 LORPM.

Finalmente, la excepción del art. 10.2 LORPM, que se aplicaba hasta ahora a los delitos de los arts. 138, 139, 179, 180, 571 a 580 CP y aquellos que lleven aparejadas penas iguales o superiores a quince años.

B) Criterios correctivos de los arts. 9.2 y 8.2 LORPM y Dictamen 2/2015

En las notas de Fiscalía mentadas se alude a dos criterios de modulación. Alicante apunta a la regla del 9.2 LORPM. Por su parte, Sevilla pone el acento en el art. 8.2 LORPM (la Unidad Coordinadora de la FGE sigue esta última línea).

Como se ha visto, el art. 9.2 LORPM prevé los casos en que es posible el internamiento cerrado. El art. 10.2 LORPM relaciona, a su vez, los supuestos en que, imperativamente, deben imponerse medidas de internamiento cerrado con una duración determinada.

Hasta ahora todos los delitos del art.10.2 LORPM quedaban comprendidos dentro del art. 9.2 LORPM. No puede ser de otra forma, porque el 9.2 es la norma general que habilita la posibilidad de internamiento cerrado y el art. 10.2, con carácter de excepción, impone el internamiento cerrado en delitos que, en todo caso, encajen en el 9.2 LORPM.

La conclusión es que si se incluyese dentro del art. 10.2 un supuesto delictivo sin cabida en el art. 9.2 LORPM, el internamiento cerrado no sería legalmente procedente.

El art. 8.2 LORPM, por su parte, en la línea de la STC 36/1991, proscribe la imposición de medidas privativas de libertad de mayor duración que las penas privativas de libertad previstas en el CP para adultos.

A su vez, deben tomarse en cuenta, como punto de partida, los criterios interpretativos del Dictamen 2/2015, del Fiscal de Sala Coordinador de Menores, para dirimir los que continúan vigentes y los que habría que revisar o reinterpretar.

Se pueden distinguir, a grandes rasgos, tres amplios tipos de supuestos.

a) Delitos contra la libertad sexual a los que la reforma del art. 10.2 LORPM no afecta

Seguirá la situación como hasta ahora y se aplicarán las pautas del Dictamen 2/2015 a:

  • Todos los delitos de violación, agresión sexual con penetración mediante violencia o intimidación, del antiguo art. 179 CP y actual si existe tal violencia o intimidación.
  • Todos los tipos del antiguo art. 180, nº 1 a 5, y actual 180 nº 1 a 7 del CP.
  • Esas mismas agresiones sexuales cuando la víctima tenga menos de 16 años, con violencia o intimidación y penetración, o como agresión sexual sin penetración, pero encaje en el 180 CP (antes art. 183.3 y 183.4, actualmente art. 181.3 y 4 CP).
b) Delitos mencionados en el art 10.2 LORPM, que deben entenderse excluidos por aplicación del art. 9.2 LORPM.
  • Son los arts. 182 (hacer presenciar a un menor de 16 años actos contra la libertad sexual) y 183 CP (el llamado child grooming).

Ambos tipos —cometidos más bien por adultos— deben considerarse excluidos de la aplicación del art. 10.2 LORPM, al no encajar en el art. 9.2 LORPM, regla general a la que se subordina la excepción del art. 10.2. No permiten el internamiento cerrado, pues son menos graves y no contemplan la violencia o intimidación en su descripción típica.

c) Delitos incluidos ex novo en el 10.2 que sí encajan en el art. 9.2 LORPM

Aquí está el verdadero problema. Como principales supuestos mencionar:

  • Agresiones sexuales con violencia o intimidación, pero sin penetración, del antiguo 178 CP y actual.
  • Delitos que, siendo antes reputados como abuso sexual, ahora son calificables como agresión sexual, con o sin penetración (víctimas privadas de sentido, con su voluntad anulada —art. 178 actual— o por sumisión química —art. 180.7ª que podía ser abuso en anterior 181.2 CP—).
  • Delitos contra la libertad sexual que entrarían dentro del concepto de antiguo abuso sexual y que persisten, aunque sin tal “etiqueta” (antiguo 181.1 y 2; y el 183.1 y 3 —con menores de menos 16 años—, actual 181.1 y 3 CP).

Para estas últimas conductas (sobre menores de 16), hasta ahora, podía solicitarse internamiento cerrado al ser delitos graves, aunque se calificasen como agresión sexual sin penetración, o abuso —con penetración o sin ella—, en atención a las circunstancias del hecho y autor. Incluso, podían reputarse, si el infractor tenía más de 16 años, de extrema gravedad, aplicando internamientos cerrados entre 1 y 6 años de duración y LV posterior (art. 10.1 b, párrafo segundo, LORPM. Vid. Dictamen 2/2015).

Pero el legislador con esta reforma hace tabla rasa, ni distingue situaciones, ni permite individualizar, sino que impone el internamiento en centro cerrado para todos los casos, aun cuando parte de ellos, por su menor entidad, merecerían medidas más livianas o de medio abierto. Un puro sinsentido que vulnera el principio de proporcionalidad, equiparando tales casos a un homicidio o asesinato consumados.

En alguna de las notas de Fiscalía citadas se ha propuesto, como correctivo, acudir al art. 8.2 LORPM. El problema, desde mi punto de vista, es que ese precepto, strictu sensu, sólo sirve para impedir que a un menor se le pueda imponer una medida privativa de libertad de duración superior a la que correspondería a un adulto. Pero con su aplicación no se puede sortear el obstáculo principal: la previsión imperativa de internamiento cerrado en todo caso (y sin posibilidad de suspender la medida o de modificarla hasta la mitad de cumplimiento efectivo, para los mayores de 16 años).

VI.- Propuestas finales

Una reforma legal que alcanza los niveles de desatino e incongruencia vistos (incluyendo los mismos tipos en soluciones extrajudiciales y en el art. 10.2 LORPM) provoca la tentación de lanzarse a una “barra libre interpretativa”.

Desde luego que, en puridad, no sería ilegal —pues lo prevé la propia Ley— acudir a esas soluciones extrajudiciales en algunos de dichos supuestos.

No obstante, sin caer en el voluntarismo jurídico y teniendo en cuenta las consecuencias irracionales e injustas que la aplicación automática de la reforma puede suponer, se impone, aparte de soluciones individuales en cada caso (rigurosidad probatoria, aplicación del art. 183 bis cuando proceda, etc.), agotar todos los resquicios legales, acudiendo, cuando fuera preciso, a vías interpretativas excepcionales.

Partiendo de esas premisas y que, conforme a la mencionada STC 36/1991, es esencial la proporcionalidad y no se puede imponer a un menor ni medidas ni consecuencias penales más gravosas que a un adulto, podrían explorarse, además, estas posibilidades:

  • Cuando sea procedente aplicar el subtipo atenuado de agresión sexual del art. 178.3 CP[5], que prevé incluso la posibilidad de multa, se podría solicitar para el infractor una medida de medio abierto, incluso, para no hacerle de peor condición que al adulto (por igual razón que, a sensu contrario, en los tipos penales que sólo prevén multa no se solicitan medidas privativas de libertad).
  • Tratándose de infractores mayores de 16 años, a pesar de la literalidad del art. 10.2 LORPM, puede plantearse, del mismo modo, la suspensión de la ejecución de la medida de internamiento cerrado no superior a dos años (art. 40 LORPM), si fuesen agresiones sexuales sin penetración o determinados abusos sexuales, para evitar que tenga peor situación que un adulto que, con una pena privativa de libertad equivalente y por el mismo delito, no tendría vedada tal posibilidad, conforme al art. 80.1 CP.

 

Notas:

[1] Otras reformas de calado en materia de menores (bastantes disposiciones relevantes de la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia (SP/LEG/34154) o la subida de la edad del consentimiento para las relaciones sexuales de 13 a 16 años por LO 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del CP —SP/LEG/17255—) tampoco pasaron tales filtros, pues vieron la luz a través de enmiendas en las Cámaras.

 

[2] Entre los profesionales de la justicia juvenil las necesidades de reformas legislativas van por otros derroteros que tienen que ver con la práctica diaria y no con otras cuestiones por completo ajenas. Buena parte de esas reformas deseables se recogen en las Memorias de la FGE, como propuestas de reformas legislativas (regulación clara en cuanto a primer acto interruptivo de la prescripción; supresión de subsidio por desempleo a menores que no habiendo trabajado han estado seis meses en internamiento; personación de acusaciones particulares en Fiscalía…).

 

[3] Recuerda, en cierto modo, al nuevo art. 17 bis de la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor (SP/LEG/2321), introducido por la LOPIVI (LO 8/2021). En ese artículo se prevé para los hechos cometidos por menores de menos de catorce años, que pudieran constituir un delito contra la libertad sexual o de violencia de género, un “plan de seguimiento que deberá incluir un módulo formativo en igualdad de género”.

 

[4] Aunque, en su momento, el Dictamen 4/2011 del Fiscal de Sala Coordinador de Menores (sobre tratamiento de delitos cometidos por menores contra la indemnidad sexual de otros menores en supuestos de escasa entidad) y la Circular 9/2011, de 16 de noviembre (SP/LEG/8257) (Apdo. III.2) abordasen la posibilidad de desjudicializar algunos comportamientos fue pensando en otros supuestos: singularmente casos de posibles abusos entre menores de la misma edad o madurez (lo que ahora se prevé como excusa absolutoria en art. 183 CP), determinados casos leves de pornografía infantil, o child grooming etc.

 

[5] Debe tenerse en cuenta que los hechos aún más leves (“beso o tocamiento furtivo”), más que agresión sexual tendrían encaje en el nuevo tipo de delito leve del art. 173.4 CP: Las mismas penas se impondrán a quienes se dirijan a otra persona con expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual que creen a la víctima una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria, sin llegar a constituir otros delitos de mayor gravedad”.