-1.png?width=300&height=300&name=Logo%20Redes%20Halloween%20(1)-1.png "Editorial Jurídica Sepin")
La naturaleza de la extinción del condominio a través de la división ha sido controvertida por largo tiempo. En este artículo nos centraremos en analizar la división de la cosa común sobre la que pesa una prohibición de disponer voluntaria, es decir, aquella establecida por los propios condueños o por el anterior propietario en caso de adquisiciones a título gratuito (artículo 26.3 de la Ley Hipotecaria-SP/LEG/2396). Por tanto, dejamos fuera las prohibiciones legales, judiciales o administrativas, así como el pacto de indivisión entre comuneros del art. 400 del Código Civil (SP/LEG/2311).
Quienes sostienen que la división de la cosa común tiene un carácter dispositivo se basan en que, al extinguirse la comunidad que recae sobre un bien indivisible, el condueño que abandona la comunidad a cambio de una indemnización está transmitiendo su dominio al condueño a quien se le adjudica el bien. Si se está trasladando la cuota que pertenece a uno para que el otro se convierta en propietario único del bien indivisible, estamos ante una enajenación.
No obstante, la conclusión tanto de la Dirección General como del Tribunal Supremo es la opuesta. Como indica la entonces Dirección General de Registros y del Notariado en resolución de 25 de julio de 2017 (SP/SENT/917057) «la división de la cosa común presenta una naturaleza jurídica compleja, difícil de reducir a la dicotomía entre lo traslativo y lo declarativo». Partiendo de esta complejidad, se ha optado por tratar a la división de la cosa común como un acto particional o especificativo, en ningún caso dispositivo.
Así lo indica la RDG de 29 de enero de 2013 (SP/SENT/714426): «la disolución y extinción de la comunidad termina con la situación de condominio y constituye un derecho de propiedad exclusiva a favor del comunero, o comuneros, a quien o quienes, se adjudica el bien entero, o cada una de las porciones materiales que resulten de su división. En nuestro Derecho, dejando a salvo supuestos especiales, se permite, y aún se facilita, la extinción de la comunidad, que puede tener lugar (...) en virtud de la adjudicación a uno a cambio de abonar a los otros el exceso en metálico (o mediante otros bienes o servicios), sin que por ello pueda considerarse que se trata de un acto de enajenación, sino meramente de un negocio de naturaleza especificativa con todas las consecuencias que ello lleva implícito». Siguen esta doctrina las resoluciones de 4 de abril de 2005 (SP/SENT/429329), 24 de febrero de 2012 (SP/SENT/672354), 11 de mayo de 2016 (SP/SENT/859321) y, más recientemente, la de 12 de febrero de 2024 (SP/SENT/1213382), entre otras.
Por ello, las prohibiciones de disponer voluntarias que pesen sobre el bien indivisible no impiden la extinción del condominio a través de la adjudicación a uno de los comuneros de todo el bien y la indemnización de este al resto. La RDG de 28 de junio de 2006 (SP/SENT/94220) dejó clara la diferencia entre las prohibiciones judiciales, medidas cautelares para asegurar el buen fin del proceso y bajo las cuales no se puede extinguir la comunidad, y las voluntarias.
Esta doctrina es recogida por la SAP de Granada de 11 de junio de 2010 (SP/SENT/525059): «mientras [la Dirección General] considera inviable la acción de división tratándose de prohibiciones de disponer judiciales (anotación preventiva de una medida cautelar en tal sentido, el titular puede vender o dividir la finca), lo considera posible jurídicamente, en cambio, cuando, como aquí ocurre, se trata de prohibiciones de disponer de origen voluntario (testamentario o convencional) pues, en definitiva, la prohibición de disponer seguirá afectando a la finca o derecho no obstante la extinción del condominio realizada (art. 405 del C.C.), con lo que la finalidad para la que surgió la prohibición (la no transmisión a un tercero de la finca o derecho) no quedaría de esa forma vulnerada sino que, incluso, podría considerarse como un acto no impedido por la prohibición, al no ser equiparables a los actos de transmisión o gravamen, y ser sólo un acto de carácter simplemente declarativo, especificativo o particional». Cita además la STS de 25 de enero de 2008 (SP/SENT/157536), la cual indica que la prohibición estipulada por el testador o donante no puede contravenir el art. 400 del Código, una disposición imperativa que impide que los condueños sean obligados a permanecer en la comunidad.
Por otro lado, la RDG de 21 de marzo de 2018 trata un caso más restrictivo de «prohibición voluntaria de vender», llegando igualmente a la conclusión de que «difícilmente puede entenderse que la prohibición de «vender» impida la extinción del condominio, de común acuerdo o en pública subasta, en los términos de los artículos 400 y 401 del Código Civil».
Sin embargo, es necesario mencionar que algunas Audiencias Provinciales llegan a una conclusión opuesta a la que estamos exponiendo. Las resoluciones y sentencias anteriores se refieren de forma genérica a las prohibiciones de disponer, sin matizar entre relativas y absolutas. Las prohibiciones absolutas eliminan la posibilidad de realizar cualquier acto dispositivo; mientras que las relativas pueden circunscribirse a prohibir enajenar en favor de determinadas personas. La SAP de Cádiz 451/2022, con cita a la SAP de Cantabria 400/2008 (SP/SENT/424332), indica que en caso de prohibición relativa de disponer –en favor de los extraños al condominio–, sí es posible la división y adjudicación en subasta restringida, de tal forma que solo los actuales copropietarios podrán pujar. No obstante, la prohibición de disponer absoluta, según estas Audiencias, impide hasta la propia división de la cosa común. En el caso analizado, los donantes habían establecido la siguiente cláusula: «los donatarios no podrán vender la finca que adquieren por este acto, mientras vivan los donantes sin permiso expreso de los dos, o al fallecimiento de uno, del sobreviviente. Esta prohibición quedará extinguida cuando fallezcan los dos donantes». Así las cosas, la Audiencia califica de «jurídicamente imposible» la división de la cosa común mientras no se produzcan ambos fallecimientos.
Fuera de este supuesto excepcional, en último lugar nos gustaría hacer una referencia a otro extremo que se ve afectado por la doctrina mayoritaria, a saber, la necesidad o no de autorización judicial en caso de que uno de los comuneros sea menor de edad. La RDG de 2 de enero de 2004 (SP/SENT/429059) indica que, precisamente por no tratarse de una enajenación, el comunero menor de edad deberá comparecer representado por sus padres o tutores, pero no será exigible la aprobación judicial del art. 166 CC. Esta doctrina ya fue expresada en la RDG de 6 de abril de 1962 que, en el marco de la comunidad hereditaria, indica que las adjudicaciones realizadas ex art. 1062 CC «no envuelve[n] una transmisión del dominio de unos coherederos a otros, sino del causante al adjudicatario, con la eficacia declarativa particular de toda partición, y con la posibilidad de ser rescindida y con los demás efectos civiles e hipotecarios diferentes a los de una enajenación, por lo cual este Centro Directivo reiteradamente ha sostenido que la partición en el supuesto especial del art. 1062, no constituye, cuando existan menores interesados un acto dispositivo que requiera la aplicación del hoy artículo 166 del Código Civil».