La afirmación que sirve de rúbrica al presente post parece de auténtico perogrullo pero no lo será tanto cuando sorprendentemente ha sido necesario que la Sala Tercera del Tribunal Supremo tenga que fijar doctrina al respecto, lo que a su vez implica, como podemos imaginar, que previamente un Tribunal (en este caso la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid) había defendido justamente lo contrario.
¿Qué dice la normativa que ha tenido que interpretar el TS?
Debemos acudir al artículo 78 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (SP/LEG/18504):
“Artículo 78. Práctica de prueba.
- La Administración comunicará a los interesados, con antelación suficiente, el inicio de las actuaciones necesarias para la realización de las pruebas que hayan sido admitidas.
- En la notificación se consignará el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba, con la advertencia, en su caso, de que el interesado puede nombrar técnicos para que le asistan.
- En los casos en que, a petición del interesado, deban efectuarse pruebas cuya realización implique gastos que no deba soportar la Administración, ésta podrá exigir el anticipo de los mismos, a reserva de la liquidación definitiva, una vez practicada la prueba. La liquidación de los gastos se practicará uniendo los comprobantes que acrediten la realidad y cuantía de los mismos”.
A mi modesto entender, parece básico que un procedimiento de naturaleza sancionadora se salvaguarde al máximo las garantías de defensa del expedientado y una de las máximas cautelas, relacionada con su derecho a proponer medidos de prueba en su defensa, sería que estuviera presente en su práctica. De la redacción del artículo 78 anteriormente transcrito, y en especial de su apartado segundo, no albergaba dudas de que el interesado debía tener derecho a ser convocado y estar presente en el momento de practicarse la prueba admitida pues, de lo contrario, ¿qué sentido tendría que se obligase al instructor a notificarle “el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba? ¿y que se prevea la posibilidad de que “el interesado puede nombrar técnicos para que le asistan”?.
¿Cuál había sido el criterio del TSJ de Madrid?
Según este Tribunal (en su sentencia 1091/2021, de 16 de septiembre -SP/SENT/1205337-), de los artículos 77 a 81 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (los que regulan la prueba e informes), no resulta para el instructor la obligación de citar al expedientado para la práctica de las pruebas acordadas o, en su caso, admitidas de las que hayan sido propuestas, sino que sólo tendría carácter preceptivo el trámite de audiencia, regulado en el artículo 82, garantizando, de este modo, la contradicción y el pleno conocimiento del contenido del expediente instruido.
¿Cuál es la doctrina fijada por el Tribunal Supremo?
Afortunadamente, la Sala Tercera casa la sentencia del TSJ de Madrid, fijando la siguiente doctrina en su Sentencia de 29 de noviembre de 2023 (SP/SENT/1205137):
“...en supuestos como el de autos, del artículo 78 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se deduce la obligación para el instructor de comunicar a los interesados los datos referidos a la práctica de la prueba testifical a los efectos de que puedan estar presentes en su práctica e intervenir en ella”.
Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. 2ª ed.