I. Introducción
El pasado día 7 de octubre de 2022 entró en vigor gran parte de la Ley Orgánica 10/2022, 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (SP/LEG/38227), y en concreto, aquellas Disposiciones finales que introducían importantes cambios a nivel legislativo en nuestro ordenamiento jurídico, especialmente en la materia relacionada con la violencia sobre la mujer, y por ende, sobre el funcionamiento ordinario de los Juzgados de Violencia sobre la mujer.
La nueva Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, ha supuesto un paso importante en el tratamiento integral de la violencia sexual, especialmente en el ámbito de la prevención y garantía de los derechos de todas las víctimas, asegurando una respuesta efectiva y estableciendo sanciones proporcionales de estas conductas con la puesta en marcha de medidas integrales e interdisciplinares de actuación institucional y profesional especializada y coordinada.
Resulta evidente que el cambio más importante y llamativo ha sido el nuevo tratamiento de los delitos sexuales en el Código Penal, lo cual será objeto de estudio en otro artículo doctrinal. Si bien, en el presente estudio se trata de poner de relieve aquellas otras modificaciones legislativas que, de alguna manera, inciden en el tratamiento de la violencia de género, y que suponen nuevos retos y desafíos tanto a nivel sustantivo, como procesal, y cuyo conocimiento exige una tarea exhaustiva de delimitación a través de cada una de las Disposiciones finales de la LO 10/2022.
Junto a ello, tampoco debemos olvidar el nuevo concepto de violencia sexual que se acuña en el art. 3 de la LO 10/2022, y la protección que la misma dispensa a todas las mujeres, niñas y niños, que ya fue tratado en otro artículo científico, junto con el contenido íntegro de la ley.[1]
No obstante lo anterior, y tras varios meses de funcionamiento, se han detectado algunos efectos no deseados en la aplicación de las penas mínimas de los nuevos marcos penales, los cuales son más amplios, lo que motivó una gran debate político y jurídico que ha culminado con la nueva Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril (SP/LEG/39927), para la modificación del Código Penal, de la LECrim y de la LO 5/2000 de responsabilidad penal de los menores, cuya entrada en vigor tuvo lugar el 29 de abril de 2023.
En este sentido, podemos destacar como novedades más relevantes en el ámbito propio del Código Penal, los siguientes aspectos:
1.- Se mantiene la íntegra definición del consentimiento y, por tanto, la esencia de la regulación de los delitos contra la libertad sexual en los mismos términos ya recogidos en la LO 10/2022, de garantía integral de libertad sexual.
2.- Se establecen penas distintas y más graves para las agresiones sexuales cuando se realicen con violencia o intimidación o sobre una persona con la voluntad anulada.
3.- Se ajustan las penas en los tipos agravados del art. 180 CP y se resuelve el problema concursal en aquellos casos agravados en los que concurran las mismas circunstancias de las modalidades típicas previstas en los arts. 178 y 179 CP (art. 181.1, 2 y 3 en caso de víctimas de menores de edad). Junto a ello, se suprime de la circunstancia 5 del art. 180.1 CP, la referencia a “ascendientes o hermanos por naturaleza o adopción o afines de la víctima”, para dar cabida a otros posibles parientes (primos).
4.- En los delitos de agresión sexual a menores de 16 años recogido en el art. 181 CP se viene a establecer la misma estructura ya estudiada para las agresiones sexuales a mayores de edad, tanto en su modalidad básica con la ampliación de marco penal mínimo, como en sus modalidades agravadas, y concursal, recuperando las penas con las que se castigaban los delitos agravados contra la libertad sexual a menores de 16 años en la redacción anterior a la LO 10/2022.
5.- Junto a ello, se llevan cabo ciertas correcciones técnicas y meramente gramaticales en el ámbito del cómputo del plazo de prescripción de los delitos (art. 132 CP); delitos contra la integridad moral (art. 173.1 CP), prostitución y explotación sexual y corrupción de menores (art. 189 bis CP).
Junto a lo expuesto, no debemos obviar las modificaciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para atribuir competencias al Juzgado de lo penal en orden a conocer de los delitos contra la libertad sexual cuando la pena de prisión prevista no exceda de 5 años de prisión o multa de cualquier naturaleza, descargando en este aspecto a las Audiencias provinciales, así como la modificación introducida en el art. 10 de la LO 5/2000, de responsabilidad penal de los menores (SP/LEG/2500) para ampliar a los delitos contra la libertad sexual la imposición de las medidas fijadas en dicho precepto.
Finalmente, debemos realizar algunas consideraciones respecto a la aplicación de esta nueva reforma. En efecto, como toda modificación opera desde su entrada en vigor, y por ende, es una reforma calificada por la propia Exposición de Motivos, como una reforma de futuro, por aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable de los arts. 9.3 y 25 CE.
En primer lugar, no hay duda de que se aplicará esta ley orgánica, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.
¿Cómo se determina la disposición más favorable al reo? Pues a tales efectos, la Disposición Transitoria Primera, manifiesta que se tendrán en cuenta las penas que corresponderían al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código Penal en su redacción anterior a esta ley orgánica y las del Código Penal modificadas por la presente ley orgánica y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad.
La siguiente cuestión que se plantea no es otra que ¿Procede la revisión de sentencias dictadas con arreglo a la legislación anterior?
Con carácter expreso, la Disposición Transitoria Segunda da respuesta positiva a dicha pregunta, si bien impide la revisión de las sentencias en los casos en los que el cumplimiento de la pena esté suspendido, cuando el penado se encuentra en periodo de libertad condicional. Tampoco se revisarán las sentencias en que, con arreglo a la redacción anterior de los artículos del Código Penal a la presente ley orgánica, corresponda exclusivamente pena de multa, ni aquellas sentencias en que la pena esté ejecutada o suspendida, aunque se encuentren pendientes de ejecutar otros pronunciamientos del fallo. Y finalmente, en los casos de indulto parcial, no se revisarán las sentencias cuando la pena resultante que se halle cumpliendo el condenado se encuentre comprendida en un marco imponible inferior respecto a esta ley orgánica.
II. Modificaciones del Código Penal
1. Parte general del Código Penal
Se modifica el apartado primero del art. 132 CP, relativo al cómputo del plazo para la prescripción de los delitos, en un aspecto meramente gramatical para adaptarlo a la nueva normativa, donde se suprime la referencia a los delitos contra la indemnidad sexual, dejando tan sólo la rúbrica delitos contra la libertad sexual.
“En los delitos de tentativa de homicidio, de lesiones de los artículos 149 y 150, en el delito de maltrato habitual previsto en el artículo 173.2, en los delitos contra la libertad sexual y en los delitos de trata de seres humanos, cuando la víctima fuere una persona menor de dieciocho años, los términos se computarán desde que la víctima cumpla los treinta y cinco años de edad, y si falleciere antes de alcanzar esa edad, a partir de la fecha del fallecimiento.»
2. Parte especial del Código Penal
A. Delitos contra la integridad moral
La Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre (SP/LEG/38945), de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso, introduce un nuevo párrafo en el art. 173.1 para sancionar dentro de los delitos contra la integridad moral a quienes, con conocimiento del paradero del cadáver de una persona, oculten de modo reiterado tal información a los familiares o allegados de la misma, lo que conllevó que, al no adecuarse en el último párrafo del apartado el número de párrafos a que se refería, dejara fuera de responsabilidad penal a las personas jurídicas cuando se infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, por lo que se procede a reparar la omisión referida.
De esta forma, se adecúa gramaticalmente el último párrafo del art. 173.1 CP para los supuestos de autoría por persona jurídica, haciéndola responsable no sólo en los casos de ocultación de información sobre paradero de un cadáver, realización de actos hostiles prevaliéndose de su relación de superioridad o los que tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda, sino de infligir a otra persona un trato degradante con menoscabo de su integridad moral.
De este modo, “Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis, una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en los párrafos anteriores (antes se aludía a los tres párrafos anteriores), se le impondrá la pena de multa de seis meses a dos años. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.”
Dispensa de la obligación de declarar en casos de violencia de género
- Art. 178 CP: Tipo básico
El Capítulo I, bajo la rúbrica “De las agresiones sexuales” incorpora un nuevo concepto de agresión sexual en el art. 178 CP, uniendo la figura de agresión y abuso sexual, y de otro lado, se conceptúa el consentimiento como una manifestación libre de voluntad de la persona, que puede ser tanto expresa, como tácita (actos, que en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona), siguiendo, de esta manera, la línea jurisprudencial marcada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en diversas y recientes resoluciones.
El apartado segundo del artículo 178 CP incorpora dentro del concepto de agresión sexual, lo que con anterioridad se delimitaba como abuso sexual, estableciendo un concepto amplio donde tenga cabida tanto los supuestos de violencia, intimidación o situación de superioridad o vulnerabilidad. La nueva Ley Orgánica 4/2023 suprime del apartado segundo del art. 178 CP, la expresión “a los efectos del apartado anterior”, para estimar un tipo autónomo, la agresión sexual con empleo de violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.
Junto a ello, se introduce en el apartado 3 un tipo agravado en orden a castigar con la pena de 1 a 5 años de prisión, cuando la agresión sexual se hubiere cometido empleando violencia o intimidación o se hubiere cometido sobre víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad.
Se entiende que no se tratan de circunstancias agravantes, sino que son elementos configuradores del delito que encierran una mayor antijuricidad y por ende, exigen una pena mayor.
Finalmente, se modifica el apartado 4, excluyendo del tipo atenuado aquellos supuestos de violencia o intimidación, de víctima que tenga anulada su voluntad por cualquier causa o concurra las circunstancias del art. 180 CP (supuestos agravados). En tales casos, y siempre que no se trate de estos supuestos, el órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.
- Art. 179 CP: Violación
Junto al tipo básico de violencia mediante acceso carnal, vaginal o anal castigado con pena de prisión de 4 a 12 años, se añade un párrafo segundo donde se establece un tipo agravado castigado con pena de 6 a 12 años, cuando la violación se hubiere cometido empleando violencia o intimidación, o cuando la víctima tuviere anulada por cualquier causa su voluntad.
- Art. 180 CP: Tipos agravados
Se ajustan las penas en los tipos agravados del art. 180 CP, adecuando el marco penológico a la mayor gravedad de las conductas ya introducidas en los arts. 178.3 y 179.2 CP, es decir, violencia o intimidación o víctima con voluntad anulada.
Por tanto, se establecen las siguientes penas:
- 2 a 8 años de prisión --> para el tipo básico del art. 178.1 CP.
- 5 a 10 años de prisión --> para el tipo agravado del art. 178.3 CP (violencia o intimidación o víctima con voluntad anulada).
- 7 a 15 años de prisión --> el tipo básico de violación (art. 179.1 CP).
- 12 a 15 años de prisión --> el tipo agravado de violación (art. 179.2 CP, violencia o intimidación, o víctima con voluntad anulada).
Se elimina la referencia a “salvo que las mismas hayan sido tomadas en consideración para determinar que concurren los elementos de los delitos tipificados en los artículos 178 o 179”, y se sustituye por la expresión de que “cuando en la descripción de las modalidades típicas previstas en los artículos 178 o 179 CP se hubiere tenido en consideración alguna de las anteriores circunstancias (es decir, las que enumera el artículo 180 CP), el conflicto se resolverá conforme a la regla del artículo 8.4 CP” (el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor).
En cuanto a las conductas agravadas del art. 180 CP, se modifican las siguientes:
- Apartado 5ª: Prevalimiento de parientes: Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco, o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.
De esta forma se suprime la expresión “por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines”, y, por ende, se abre dicha agravante para otros parientes de la víctima (primos, hermanos, tíos ...) que no estaban recogidos en la norma y que los diversos informes y macroencuestas habían detectado.
- Apartado 7ª: “Cuando para la comisión de estos hechos la persona responsable haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto”. Se sustituye la expresión autor por persona responsable para evitar una falta de aplicación de esta circunstancia.
C. Agresiones sexuales a menores de 16 años
- Art. 181 CP
Se producen las siguientes modificaciones:
- Cuando los actos de carácter sexual hacia menores de 16 años se lleven a cabo con violencia, intimidación o la víctima tuviere anulada su voluntad (art. 178.3 CP), se impondrá una pena de 5 a 10 años de prisión.
- Se mantiene el tipo atenuado en el apartado 3 del precepto, si bien se excluye su aplicación no sólo en los casos en que concurra violencia o intimidación, sino que la víctima tenga su voluntad anulada, en sentido semejante a como sucede para las víctimas mayores.
- Se recuperan las penas de la anterior regulación para los supuestos de delitos agravados de agresión sexual a menores de 16 años. De esta forma:
a) si la agresión sexual a menores de 16 años se produce con acceso carnal, la pena será de 8 a 12 años (antes eran de 6 a 12).b) Si la agresión sexual se produce con violencia, intimidación o víctima con voluntad anulada, la pena será de 12 a 15 años (antes eran de 10 a 15 años).
- El apartado 5, que regula los tipos agravados, en consonancia con lo expresado en el art. 180. 5 y 7, se modifican los apartados e) (“Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco, o de una relación de superioridad con respecto a la víctima”) y g) (“Cuando para la comisión de estos hechos la persona responsable haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto”).
- Cuando en la descripción de las modalidades típicas previstas en los apartados 1 y 3 anteriores se hubiere tenido en consideración alguna de las anteriores circunstancias (es decir, las que enumera el art. 181 CP), el conflicto se resolverá conforme a la regla del artículo 8.4 CP (el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor).
- Se corrige la omisión de la concurrencia de dos o más circunstancias en los delitos de agresión sexual a menores de 16 años, de manera similar a lo fijado para las víctimas mayores de edad, y se prevé la imposición de la pena en su mitad superior, en términos similares a los dispuesto en el art. 180.2 CP.
D. Delitos de prostitución y explotación sexual y corrupción de menores.- Artículo 189 bis CP
Se corrige en el art. 189 bis la referencia al Capítulo II bis, el cual queda suprimido y por ende, tan sólo se trata del Capítulo II.
En efecto, no debe obviarse que la LO 10/2022 suprimía la rúbrica del Capítulo II “De los abusos sexuales” que ahora pasa a denominarse “De las agresiones sexuales a menores de 16 años”. No se trata de una materia nueva, pues la misma ya venía regulada en el Capítulo II bis (arts. 183 y ss), pero se produce una reestructuración en la numeración de los artículos.
En este sentido, como explicaba la Exposición de Motivos de la LO 4/2023, al haberse omitido la referencia al capítulo II, que sustituye al II bis (suprimido por el apartado nueve de la disposición final cuarta de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, que dice «Se suprime el capítulo II bis del título VIII del libro II»), se produjo la destipificación de la distribución o difusión pública a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación, de contenidos específicamente destinados a promover, fomentar, o incitar a la comisión de los delitos de agresiones sexuales cuando se trate de menores de dieciséis años, que se introdujo por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (SP/LEG/34154), que debe recuperarse, razón por la que se incorpora también en esta ley la modificación del art. 189 bis.
De esta forma, queda redactado el precepto del siguiente modo: “La distribución o difusión pública a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación de contenidos específicamente destinados a promover, fomentar o incitar a la comisión de los delitos previstos en este capítulo y en los capítulos II (antes decía Capítulo II bis) y IV del presente título será castigada con la pena de multa de seis a doce meses o pena de prisión de uno a tres años...”
III. Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
Se modifica el art. 14.3 LECrim, relativo a la competencia objetiva para el enjuiciamiento de estos delitos contra la libertad sexual: Sólo se tendrá en cuenta la pena de prisión no superior a 5 años y la multa cualquiera que sea su cuantía para atribuirle el enjuiciamiento a los Juzgados de lo Penal, aunque las restantes penas (inhabilitaciones) sean superiores a 10 años.
Para el conocimiento y fallo de las causas por delitos a los que la Ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de diez años, así como por delitos leves, sean o no incidentales, imputables a los autores de estos delitos o a otras personas, cuando la comisión del delito leve o su prueba estuviesen relacionadas con aquéllos, será competente el Juez de lo Penal de la circunscripción donde el delito fue cometido, o el Juez de lo Penal correspondiente a la circunscripción del Juzgado de Violencia sobre la Mujer en su caso, o el Juez Central de lo Penal en el ámbito que le es propio, sin perjuicio de la competencia del Juez de Instrucción de Guardia del lugar de comisión del delito para dictar sentencia de conformidad, del Juez de Violencia sobre la Mujer competente en su caso, en los términos establecidos en el artículo 801, así como de los Juzgados de Instrucción competentes para dictar sentencia en el proceso por aceptación de decreto.
Y se añade como novedad: “en los delitos comprendidos en el Título VIII libro II del Código Penal, a los solos efectos de determinar la competencia para el enjuiciamiento, se tendrán en cuenta únicamente las penas de prisión o multa, y la competencia corresponderá al Juez de lo penal cuando se trate de pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía”.
De igual forma, debemos tener presente lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta de la LO 4/2023, dado que la modificación del art. 14 LECrim será de aplicación a los procesos en tramitación a la entrada en vigor de la presente ley orgánica salvo que ya se hubiere dictado auto de apertura de juicio oral.
IV. Adecuación de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor 5/2000
Se corrige a través de esta nueva reforma la falta de coordinación del art. 10 de la LO 5/2000 y los artículos 8.2, 9.2 y 10.2 de la misma norma, que preveían penas más graves a los menores de edad, que a los mayores de edad.
De esta forma el artículo 10, apartado segundo, queda redactado de la siguiente forma:
“2. Cuando el hecho sea constitutivo de alguno de los delitos tipificados en los artículos 138, 139, 178.2 y 3, 179, 180, 181, apartados 2, 4, 5 y 6 y 571 a 580 del Código Penal, o de cualquier otro delito que tenga señalada en dicho Código o en las leyes penales especiales pena de prisión igual o superior a quince años, el Juez deberá imponer las medidas siguientes:
a) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere catorce o quince años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a cinco años de duración, complementada en su caso por otra medida de libertad vigilada de hasta tres años.
b) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años de duración, complementada en su caso por otra de libertad vigilada con asistencia educativa de hasta cinco años. En este supuesto sólo podrá hacerse uso de las facultades de modificación, suspensión o sustitución de la medida impuesta a las que se refieren los artículos 13, 40 y 51.1 de esta ley orgánica, cuando haya transcurrido al menos, la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta”.
Asimismo, se suprime el apartado c) de este precepto que disponía que: “c) cuando el delito cometido lo sea de los tipificados en los artículos 178 a 183 del Código Penal, las medidas previstas en los dos apartados anteriores deberán acompañarse de una medida de educación sexual y educación para la igualdad”.
[1] “Breve análisis de la Ley Orgánica 10/2022, 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual”, autor Francisco Manuel Gutiérrez Romero, Editorial Sepin, Revista digital, octubre de 2022 (SP/DOCT/119861).