-1.png?width=300&height=300&name=Logo%20Redes%20Halloween%20(1)-1.png "Editorial Jurídica Sepin")
Sobre la protección y el bienestar del menor ante la existencia de episodios violentos y su relevancia en la determinación del régimen de custodia. Análisis de la jurisprudencia reciente del TS y el TC en relación con el artículo 94 CC, el interés superior del menor y su derecho a ser oído en el proceso judicial.
- Introducción
El presente estudio de jurisprudencia pretende abordar la interpretación del controversial artículo 94 CC, dada su gran relevancia para con la determinación de la guardia y custodia del menor por parte de sus progenitores en los procesos de separación y divorcio en los que exista violencia en el entorno familiar, dando respuesta a si la retirada de ésta se deberá realizar de forma automática por el juzgador o si han de ponderarse circunstancias adicionales.
De igual modo, se tratará la relevancia del interés superior del menor, tanto en nuestro ordenamiento jurídico como en el ámbito judicial y jurisprudencial, así como el derecho legalmente reconocido al menor en el CC, la LO 1/1996, la Convención de Derechos del Niño, entre otros textos legales, de ser oído en el seno del proceso judicial para así poder manifestar sus deseos, sentimientos y opiniones y que el juzgador pueda actuar conforme su superior interés, la trascendencia del mismo y si existe una obligación para éste último de escuchar siempre al menor sin importar su edad, madurez o grado de desarrollo.
- Episodios violentos y protección del menor
Durante las últimas décadas, tanto el legislador nacional como el europeo, han tratado de configurar un marco jurídico que preserve el interés superior del menor, especialmente en los procesos de separación y divorcio.
A nivel europeo, destaca la Resolución del Parlamento Europeo de 6 de octubre de 2021, sobre el impacto de la violencia doméstica y el derecho de custodia en las mujeres y los niños, que referencia y recoge la normativa internacional de aplicación hasta la fecha, y en cuyo apartado N se determina que lo niños también pueden sufrir “violencia presenciada” en el hogar y entorno familiar al asistir a cualquier tipo de maltrato a través de actos de violencia, ya sea esta física, psicológica, económica, verbal o sexual, contra personas de referencia desde el punto de vista afectivo.
Esta violencia, afirma el Parlamento Europeo, “tiene consecuencias muy graves para el desarrollo psicológico y emocional del niño, por lo que es esencial prestarle la debida atención en las separaciones y los acuerdos de custodia parental, garantizando que el interés superior del menor sea la consideración primordial, en particular para determinar los derechos de custodia y visita en los casos de separación”.
En el ámbito nacional, resulta menester mencionar de entre toda la legislación existente relativa a los efectos que nos ocupan, la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, determinó en su preámbulo que “cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género”.
De este modo se establece que este tipo de violencia puede llegar a afectar al menor de edad de diversas formas; condiciona su desarrollo y bienestar, puede convertirle en un instrumento para ejercer violencia y dominio sobre la mujer y causarles problemas de salud, y, en última instancia, posibilita una transmisión intergeneracional de estos patrones de conducta y gestión emocional. La exposición del menor, sea esta o no prolongada a este tipo de violencia en su hogar, los convierte a su vez en víctimas de ésta.
Además, la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, establece en su artículo 2.2 una serie de criterios orientadores para con la interpretación, preservación y respeto del interés del menor, (1) la protección de su derecho a la vida, a la supervivencia, al desarrollo físico y psicológico, y la satisfacción de sus necesidades básicas, ya sean estas físicas, educativas, emocionales, afectivas o materiales; (2) la consideración de sus opiniones, sentimientos y deseos, así como de su derecho a participar activamente en el proceso de determinación de su superior interés en función de su madurez, desarrollo, evolución personal y edad; (3) la conveniencia de que su vida y desarrollo tengan lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia; y, (4) la preservación de su identidad, convicciones, cultura, religión, orientación e identidad sexual o idioma del menor, con objeto de garantizar el desarrollo armónico de su personalidad en un ecosistema libre de discriminación.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, cabe concluir que la violencia en el hogar, ostenta capacidad suficiente como para generar un impacto emocional negativo en el menor, que constituye un riesgo para su salud mental y el correcto desarrollo de su personalidad.
El legislador nacional, ante este paradigma, estableció, en el artículo 94 CC párrafo tercero, en aras de prevenir situaciones de violencia como las anteriormente descritas, que no resulta procedente establecer un régimen de visita o estancia (en caso de que exista, este se suspendería), respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la libertad, la integridad física o moral, la vida o la indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, así como en aquellos casos en que puedan apreciarse indicios suficientemente fundades de violencia de género o doméstica.
Sin embargo, establece una excepción, según la cual la autoridad judicial se encuentra facultada para establecer un régimen de visitas, estancia o comunicación en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, preferencias y deseos del mayor de edad con discapacidad necesitado de apoyos, previa evaluación del estado de la relación paternofilial.
A este respecto, tanto el TC como el TS se han pronunciado en diversas ocasiones, destacando la STC 106/2022 y las SSTS 234/2024 y 915/2024.
El TC afirmó que “es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor (art. 39 CE). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso”.
Así, el precepto objeto de análisis, faculta a la autoridad judicial para que pondere, por un lado, las consecuencias que puede tener en el desarrollo del menor y las relaciones con sus progenitores la duración de la duración de la instrucción, el carácter provisional de la condición en el proceso penal de investigado, y, por otro, su deber de adoptar medidas razonables y eficientes para proteger a los menores de atentados contra su integridad personal o de actos de violencia. Sin perjuicio de lo anterior, las medidas que la autoridad judicial considere oportunas, pueden derivar en la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor no puede ser garantizado de ninguna otra forma.
Por su parte, el TS, determinó que “la infancia es un periodo decisivo del desarrollo de las personas, que debe ser protegido para evitar eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre quien los experimente, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos por traumas sufridos. Consecuentemente, el beneficio de los menores exige apartarlos de situaciones de riesgo, blindarles frente a ellas, con la finalidad de preservar ese interés superior que cuenta con raíces en el mandato de rango constitucional, dirigido a los poderes públicos, de asegurar la protección integral de los hijos, así como, en general, de los niños y de las niñas según las previsiones de los acuerdos internacionales que garantizan sus derechos”.
En línea con lo anterior, existen situaciones en que el interés del menor exige la suspensión del régimen de comunicación entre los menores y sus progenitores (artículo 94 párrafo tercero CC), situaciones en las que la autoridad judicial se encuentra plenamente facultada para suspender el régimen de visitas si concurren una serie de circunstancias que, a criterio del juzgado, así lo aconsejen, o, en caso de que exista un incumplimiento grave o reiterado de los deberes impuestos por la resolución judicial, sin perjuicio de las prevenciones específicas legalmente previstas (artículo 94 párrafo cuarto CC), pues las medidas que deben adoptarse al respecto han de ser aquellas que resulten más favorables para el desarrollo intelectivo y físico del menor, así como para su integración social (SSTS 170/2016, 1382/2024). Esta forma de proceder, se ha dado en múltiples SSTS, como las reciente SSTS 129/2024 y 981/2024, y la ya citada STS 915/2024.
- El interés superior del menor como criterio decisivo en aquellos casos en que el bienestar de éste se vea conculcado
La jurisprudencia del TC considera que “el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos”, en virtud del artículo 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (SSTC 64/2019 y 82/2024, entre otras).
La STS 129/2024, trata las implicaciones y el significado del concepto jurídico de “interés superior del menor” empleando las citas jurisprudenciales oportunas, resaltando su trascendencia en la adopción de medidas referentes a los niños al considerarlo : “(i) Un principio axiológico preferente en la solución de las controversias judicializadas sobre las medidas relativas a los menores, […] (ii) Un concepto jurídico indeterminado, […] (iii) integrado dentro del marco del orden público, […] que (iv) opera como límite a la autonomía de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad, […] y que (v) constituye un principio de aplicación preferente en preferente en casos de imposibilidad de su armonización con otros intereses convergentes como son los de los progenitores u otros familiares o allegados […], siendo (vi) un principio precisado de un estándar de motivación reforzada, […] que (vii) opera como un instrumento de flexibilización del rigor procesal […], y que es (viii) susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas”.
Y es que, siguiendo la doctrina jurisprudencial del TS y el TC, la apreciación del interés superior del menor necita un canon de motivación reforzada en caso de que se encuentre afectada la esfera personal y familiar del menor (SSTC 28/2024, 53/2024 y 126/2024 y SSTS 984/2023, 129/2024 y 981/2024, entre otras), por lo que el deber de motivar las sentencias cuando afecten a los menores en procesos judiciales, exige un esfuerzo sensiblemente superior para con la ponderación de las circunstancias concurrentes que el nivel ordinario de justificación del proceso causal que induce al fallo, exigible en procesos de índole distinta.
Concretamente, el TC establece que corresponde a los tribunales ordinarios la decisión de cuál sea en cada caso el interés superior del menor, aunque es su incumbencia (del TC) examinar si la motivación ofrecida por los mismos para adoptar cuantas medidas concierne a los menores, está sustentada en su mayor beneficio y así comprobar que no se han lesionado sus derechos fundamentales. El canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente en supuestos en que se invoca el interés superior del menor por cuanto que se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional al encontrarse proyectado en el artículo 39 CE, que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos, tanto administrativas como judiciales.
Entre los valores y derechos en liza que el órgano judicial ha de incluir en su juicio de ponderación, se encuentran los deseos, opiniones y sentimientos del menor.
El TS, por su parte, agrega a lo previamente expuesto, como criterio a tener en cuenta por el juzgado en su ponderación que “es interés de los niños y de las niñas mantener lazos con su familia, excepto en los casos que se demuestre particularmente contrario a sus intereses. De ello se deduce que los lazos familiares solo pueden romperse en circunstancias muy excepcionales y que se debe hacer todo lo posible para mantener las relaciones personales y, en su caso, si llega el momento, reconstruir la familia”.
En relación con lo anterior, resulta procedente destacar la especial relevancia de la audiencia del menor, como un derecho que ha de ser garantizado en orden de realizar una apreciación correcta por parte del juzgador respecto a las medidas que les puedan afectar personalmente conforme a su interés superior, siempre y cuando éstos cuenten con suficiente juicio.
La enorme trascendencia de este derecho del menor, es reconocida por el TC en las ya citadas STC 64/2019 y 53/2024, en las que expone que “forma parte del estatuto indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos […]. Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) de los menores en supuesto de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal […]”.
Y es que, escuchar al menor de edad, posibilita al órgano judicial tener conocimiento de sus deseos, sentimientos y opiniones, que el artículo 2 de la LO 1/1996 incluye entre los elementos y criterios generales que han de ser tenidos en cuenta en la ponderación de qué ha de entenderse, en cada caso concreto, como interés superior del menor, y que han de ser valorados de forma conjunta, al desarrollar el juicio de proporcionalidad, de manera que la medida a adoptar no sacrifique con una intensidad mayor el derecho fundamental concernido que el beneficio que se obtenga con una posible restricción.
Por último, y sin perjuicio de lo anterior, es necesario mencionar que el TC, en sintonía con la STEDH, sección 3.ª, de 11 de octubre de 2016 ha determinado dos directrices para con este derecho: (1) la audiencia del menor no tiene otro objeto que indagar sobre su interés para garantizar su debida y mejor protección, por lo que ésta deberá ser acordada de oficio por el tribunal, y (2) los tribunales no están obligados en todo momento y circunstancia a oír siempre al menor en el seno de un procedimiento judicial, pues esto dependerá de la madurez, edad e intereses del mismo. En atención a dichos factores y, siempre que sea menor de 12 años, puede prescindirse de su audiencia, o considerarse más adecuado que ésta sea llevada a cabo a través de un experto, debiendo el tribunal que no pretenda practicar la audiencia, resolver esta cuestión de forma motivada.
- Conclusiones
En atención al estudio realizado, cabe establece que, en primer lugar, el artículo 94 CC no ha de ser aplicado de forma automática, sino que existen matices y variables a tener en cuenta por parte de el juzgador, ya que, aunque la exposición a violencia puede resultar sumamente perjudicial para el menor, su desarrollo, su salud y su posterior integración en la sociedad, sigue siendo necesario atender a las circunstancias del caso concreto y, en pos de preservar y proteger el interés superior del menor, intentar, por parte del juzgador, buscar soluciones alternativas y preservar e incluso reconstruir el vínculo con ambos progenitores.
Por otra parte, respecto al derecho al menor a ser oído, si bien está ampliamente reconocido desde nuestra legislación y jurisprudencia, no por ello, la escucha del menor es obligatoria para el juzgador, ya que, si ha de atenderse a los deseos, emociones y circunstancias del menor, éste deberá tener la edad, el desarrollo o la madurez suficientes como para entender su situación y transmitir su opinión en consecuencia; así, siempre que se realice por parte del juzgador a través de los cauces procesales pertinentes y de forma motivada, no existirá una violación de la tutela judicial efectiva del menor en aquellos casos en que, siendo menor de 12 años, no cuente con las características y cualidades previamente descritas.
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