I. Introducción
El delito de insolvencia punible es uno de los delitos menos frecuentes de nuestro ordenamiento jurídico. Se trata de un delito próximo a los negocios jurídicos fallidos, o a cuestiones civiles y mercantiles de difícil tratamiento. De hecho, la problemática habitual de la insolvencia punible, es la dificultad probatoria que hace necesario como diremos, acreditar extremos del seno interno de las empresas o personas físicas profesionales, en unión a un dolo específico.
En el presente artículo, vamos a examinar sus principales elementos del tipo, y requisitos exigidos por la doctrina y jurisprudencia para poder valorar la concurrencia de estos tipos delictivos tan complejos, que se entremezclan notoriamente con el mundo fiscal, mercantil, laboral y/o civil.
Examinaremos a su vez las sentencias más relevantes al respecto, donde se realiza un exhaustivo análisis de la necesidad de acudir a la casuística correspondiente a cada caso, pero en unión a un examen general y unos requisitos desarrollados jurisprudencialmente que simplifican o ayudan a la identificación de futuros delitos de insolvencia.
II. La insolvencia punible. Elementos principales
La insolvencia punible, encuentra su regulación actual en los arts. 259 a 261 CP. Este tipo de delitos, van relacionados estrechamente con los delitos societarios, con los delitos de alzamiento de bienes, con los delitos de administración desleal y con el de estafa. En ocasiones resulta difícil identificar en que tipo penal se incurre exactamente.
Este delito de insolvencia punible, comprende la posibilidad de ser cometido de forma dolosa o bien, de forma imprudente. El tipo penal, del art. 259.3 CP, sin embargo, adolece de un defecto, y es que no indica que clase de imprudencia se hace necesaria para su consideración.
Del tipo penal, se desprende que las conductas que pueden dar lugar a la consideración del tipo delictivo de insolvencia punible, exigirían de una imprudencia muy grave. Entiende este autor, que debe quedar excluida la imprudencia grave, menos grave o leve, ya que en estos casos, nos encontraríamos en el ilícito civil, pero no en el criminal, cuya barrera es límite, y conllevaría con facilidad la criminalización de prácticamente cualquier negocio jurídico, lo que con atención a la exposición de motivos del código penal, no es intención de controlar, quedando por ende sujetos a los tribunales mercantiles y/o civiles, pero no a esta última ratio penal, que solo se debe reservar a los delitos más graves.
El bien jurídico protegido en los delitos de insolvencia punible, es única y exclusivamente, como refiere FRANCES LECUMBERRI[1], el derecho de crédito de los acreedores ex art. 1911 CC, en que el deudor, responde con todos sus bienes “presentes” y “futuros”, si bien, alguna corriente doctrinal considera que también se pretende defender o proteger el sistema crediticio. Su regulación lo configura como un delito de naturaleza patrimonial. Por ello considera dicho autor que se exige como elemento típico, una reducción sustancial del patrimonio del acreedor.
Pero como dijéramos “ut supra”, no toda merma patrimonial de los acreedores, tienen naturaleza delictiva. El sistema mercantil y crediticio se encuentra configurado de modo que existe la posibilidad de que resulten fallidos, sin que ello suponga una acción típica criminal.
Así pues, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU[2], establece o indica que queda prohibida la responsabilidad criminal o prisión por deudas o incumplimiento contractual, en su art. 11. Dicho pacto fue ratificado por España el 30 de abril de 1977 (SP/LEG/2461)[3], por lo que pudiere aparentemente al menos, entrar en conflicto directo con este tipo penal.
Sin embargo, el tipo penal de insolvencia punible no persigue ese objetivo como puede parecer. Lo que persigue, es evitar conductas falsarias, tendentes a enriquecerse injustamente a costa de otro, mediante la falsedad, ocultamiento, destrucción, u otros de información o documentos que conlleven distraer el dinero en su propio beneficio, con gran similitud a la protección penal de la estafa, pero con un plus de necesidad, requisitos y características, y evitar así pagar a quien corresponde, aun teniendo la capacidad de ello (total o parcialmente).
Por otro lado, se requiere de una condición particular para la comisión del delito, y es la cualidad de empresario o administrador, pues el tipo queda restringido a quien se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente. Queda restringido a los deudores particulares, a quienes habrá que acudir bien a la vía civil, bien a la vía penal por el cauce del delito de alzamiento de bienes en su caso.
Como indica FARALDO CABANA[4], cuando el deudor es persona jurídica, el administrador de hecho o de derecho será quien deba responder del delito cometido por vía del art. 31 CP.
No es vacía esa afirmación, pues en numerosas ocasiones, será posible la concurrencia de administradores de hecho con administradores de derecho. En ocasiones, el administrador, no es el contable de la sociedad, y sus obligaciones se limitan a las recogidas en el art. 225 y ss de la Ley de Sociedades de Capital (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio) (SP/LEG/6524). Pero estos deberes u obligaciones, no pueden traducirse en un conocimiento preciso y exacto de la contabilidad de la empresa, que suele quedar relegada a personas encargadas de ello. Es precisamente el administrador de hecho quien realmente puede conocer y responder de esta situación real, que coincidirá, o no, con el administrador de derecho de la mercantil.
Ahora bien, hay que diferenciar la insolvencia (sea o no punible) de la situación de falta de liquidez, pues esta última supone una imposibilidad de realizar a tiempo los derechos y obligaciones contraídas. Ahora bien, esa falta de liquidez, puede desembocar en una insolvencia temporal o permanente, que si no es provocada, bien con dolo, bien con imprudencia, desembocará necesariamente, o debiere desembocar, en el correspondiente concurso de acreedores.
Pues bien, como refiere DEL ROSAL BLASCO[5], referenciando o citando a su vez a QUINTANO RIPOLLES, hay que diferenciar el concepto de insolvencia real y la insolvencia ficticia o aparente. El derecho penal no tiene por objeto castigar la mera insolvencia, ni es la solvencia la que lo libera y excluye de esa responsabilidad criminal, “sino el hecho de burlar la eficacia de un orden jurídico estatuido para la defensa de los intereses del acreedor.”
Así pues, la Sentencia del Tribunal Supremo 3337/1989, de 26 de diciembre, si bien quizás de forma algo obsoleta, pues se ligaba al alzamiento de bienes, pero no de forma desacertada, refiere que lo importante, y es que este delito no exige una insolvencia real o efectiva, sino una verdadera ocultación de bienes que puede ser un obstáculo efectivo para la realización de los mismos por vía de apremio. Considera que “no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos casos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos”[6]
Cabe destacar la relevancia de la Sentencia del Tribunal Supremo 606/2019, de 10 de Diciembre (SP/SENT/1028883), que fue incluida en el compendio de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo del año 2019-2020[7], que dice así:
“En todo caso, el delito exige de la concurrencia de cuatro requisitos:
a) La existencia de un procedimiento de concurso;
b) la presentación de datos falsos relativos al estado contable, siempre que estos cuenten con la aptitud objetiva de condicionar la declaración del concurso y lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido;
c) la existencia de un dolo directo o eventual que abarque el conocimiento de la falsedad (" a sabiendas", dice el Código) y
d) el elemento subjetivo y tendencial de lograr indebidamente con ello la declaración de concurso y el perjuicio de la atención íntegra o puntual de los créditos.”[8]
La insolvencia punible, es un delito dirigido a una pluralidad de “víctimas”, que son los acreedores. Por tanto, no puede aplicarse el concurso real por cada acreedor perjudicado, pues la conducta está encaminada precisamente a causar el perjuicio a todos ellos distinta o indistintamente.
La cuestión a plantear es si esa conducta o pluralidad de conductas, pueden dar lugar a una continuidad delictiva, al tratarse de un delito de índole patrimonial.
Como hace referencia RUIZ TRIGO[9], no puede considerarse un delito de insolvencia por cada acción que conlleve el impago de cada acreedor. Indica así, que todos estos “alzamientos”, se consideran un único delito.
El tipo penal, habla de “acreedores” de forma plural, por lo que es un tipo especial que queda o bien sustraído a la continuidad delictiva, o debe quedar sujeta a unas condiciones o hechos particulares muy concretos. Resulta indistinto que se trate de alzamiento, dificultad, impedimento, o cualquier otro, para que cobren los acreedores. Así pues, las conductas que se describen ampliamente en el tipo penal correspondiente, son conductas que exigen una pluralidad de acciones, y no una concreta, como por ejemplo conllevaría la falsedad contable, en que se trata de una modificación absoluta de innumerables actos consistentes cada uno de ellos en un asiento contable. Por tanto, esta pluralidad de actuaciones puede tener relevancia a la hora de determinar la pena, pero no podremos, por ende, hablar de actuación delictiva de naturaleza continuada.
III. Conclusión
El delito de insolvencia punible, es un delito que requiere de unas cualidades especiales, frente a otros tipos delictivos, pues no solo no puede ser desarrollado por cualquiera, sino que es un tipo delictivo que permite criminalizar los negocios jurídicos.
Así pues, la línea que separa la insolvencia punible, de la mera insolvencia económica mercantil o civil, es muy fina, pues prácticamente cualquier desvío ordinario de una perfecta llevanza societaria, pudiere dar lugar a incurrir en este tipo delictivo, especialmente en aquellas situaciones en que se ha declarado el concurso de acreedores por tales motivos de falta de pago, liquidez o insolvencia.
Sin duda, se trata de un delito que exige de unos elementos objetivos y subjetivos del tipo específicos, permitiendo sin embargo la comisión por imprudencia, si bien, no se encuentra definido por el tipo, que clase de imprudencia, lo que en aras de un principio de ultima ratio de la intervención penal, debe quedar excluida toda aquella imprudencia, a excepción de la muy grave, pues de lo contrario, confrontaría con el ilícito civil o mercantil.
Del mismo modo, y para concluir, no puede sino articularse como un delito de comisión única, excluyéndose la continuidad delictiva, a pesar de ser un delito patrimonial, salvo que el caso específico haga preciso valorarlo así, y sujeto a una clara distinción de actuaciones que por sí mismas conlleven incurrir en el tipo penal varias veces sin que puedan quedar integradas en la anterior conducta de forma excluyente.
[1] FRANCES LECUMBERRI, P. “El delito de insolvencia punible documental (art. 259.1 aps. 6º a 8º CP)”. Indret. Revista para el análisis del derecho. Enero de 2019. Recurso electrónico disponible: https://hdl.handle.net/2454/40758
[2] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU. Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU. Recurso electrónico accesible: https://www.ohchr.org/es/instruments-mechanisms/instruments/international-covenant-civil-and-political-rights
[3] Instrumento de ratificación de España del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de Diciembre de 1966 (SP/LEG/2461).
[4] FARALDO CABANA, P. “Vuelta a los hechos de bancarrota. El delito de insolvencia fraudulenta tras la reforma de 2015.” Revista de derecho concursal y paraconcursal nº 23, pag. 55-70. Recurso electrónico disponible: https://eprints.qut.edu.au/102994/
[5] DEL ROSAL BLASCO, B. “Las insolvencias punibles a través del análisis del delito de alzamiento de bienes en el código penal. Anuario de derecho penal y ciencias penales. 1994. Recurso electrónico disponible: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-P-1994-20000500032
[6] Sentencia del Tribunal Supremo 3337/2019, de 26 de diciembre de 1989. Recurso electrónico accesible: https://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp
[7] Cronica de jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Año 2019-2020. Recurso electrónico disponible: https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal-Supremo/Actividad-del-TS/Cronica-de-Jurisprudencia/Cronica-de-la-jurisprudencia-del-Tribunal-Supremo--2019-2020
[8] Sentencia del Tribunal Supremo 606/2019, de 10 de Diciembre (SP/SENT/1028883)
[9] RUIZ TRIGO, C. “Frustración de la ejecución e insolvencia punible”. Septiembre de 2019. Universidad de Huelva. Recurso electrónico disponible: http://www.derechohuelva.com/images/RUIZ_TRIGO_CINTA.pdf