El pasado 29 de agosto de 2022, entró en vigor la reforma de los delitos de hurto por la disposición final 6 de Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio (SP/LEG/38026), que añadió un párrafo al art. 234 CP, posibilitando la imposición de una pena de prisión entre 6 y 18 meses a reos reincidentes.

Esta reforma surgió de la necesidad de erradicar la delincuencia que cada día se da en los diferentes establecimientos comerciales por todo el territorio nacional, así como en resto de ciudadanos, debiendo facilitar la tramitación de denuncia y posterior enjuiciamiento, y como mayor respuesta punitiva al autor de los hechos. Según el Ministerio del Interior este tipo de delito se incrementó un 44% entre el primer semestre de 2021 y el mismo periodo de este 2022.[1]. De hecho, entre enero y septiembre de 2022 se produjeron 477.934 hurtos en todo el territorio nacional[2].

En el último trimestre del pasado año 2022 ya se ha podido empezar a aplicar esta reforma y si bien el espíritu de la misma era disminuir el índice de delincuencia de delitos de hurto, se suscitan cada día cuestiones prácticas en la aplicación de la norma, que quizás no han sido contempladas por el legislador, por lo que se lanzarán a través del presente artículo propuestas de mejora.

II. Regulación legal del delito de hurto del art. 234 CP, y necesidad de modificación de las circunstancias agravantes del art. 22.8 CP

Tras la reforma legal referida, el artículo que tipifica el delito de hurto, como ya todos conocemos ha quedado redactado de la siguiente forma:

Artículo 234[3]

“1. El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros.

No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.

3. Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas”.

(En negrita, el párrafo añadido por la Ley Orgánica 9/2022)

El primer problema que se podría plantear si el apartado añadido es constitucional o no, y si se debería haber modificado el art. 22.8 CP, que dispone que “son circunstancias agravantes:

8ª Ser reincidente.

Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español”.

Debemos recordar el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en STS 481/2017, de 28 de junio (SP/SENT/909484), sobre multirreincidencia que consideró en su día desproporcionado computar delitos leves de hurto para la hiperagravación del delito de hurto del art. 235.7 del que luego hablaremos. Así, en esta resolución nuestro Alto Tribunal fijó la necesidad de una interpretación restrictiva de la agravación de la pena, al chocar con lo dispuesto en el artículo 22.8 del Código Penal. En este caso el Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de acusación ante una tentativa delito de hurto de un teléfono móvil marca Iphone la agravante de multirreincidencia al contar en la hoja histórico penal del acusado otras seis condenas anteriores por hurto, sin embargo, la Sala II entendió que no bastaba que los antecedentes lo fuesen por delitos leves de hurto, debiendo serlo por delitos graves o menos graves, lo que contó con el voto particular de 6 de los 17 magistrados que formaron el Pleno.

En mi opinión, la redacción de los preceptos legales puede plantear problemas, y en puridad, la LO 9/2022 tenía que haber modificado el apartado 8 del referido art. 22 añadiendo la misma salvedad que en el art. 234 CP, para evitar posibles recursos en instancias o superiores o incluso recurso de amparo ante nuestro Tribunal de garantías. Por ejemplo, una posible redacción podría haber sido la siguiente: “Artículo 22.8 CP, párrafo segundo:<<A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves, salvo los delitos leves de hurto, que computarán a efectos de reincidencia a los efectos de lo establecido en el artículo 234.2 del CP>>”.

Estudios sobre la responsabilidad civil ex delicto

Otra cuestión práctica que se plantea es a la hora de contar los antecedentes penales que deben ser tenidos en cuenta. Aquí debemos diferenciar distintos aspectos.

Por un lado, si de la hoja histórico penal del denunciado vemos que le constan tres condenas previas por delitos graves o menos graves, entonces debemos acudir a la modalidad hiperagravada de hurto prevista en el art. 235.1.7º CP donde nos moveríamos en una penalidad entre uno y tres años. Este precepto será de aplicación con carácter predominante frente al hurto agravado del art. 234.2 del mismo texto legal, al encontrarnos en este supuesto en un concurso de normas que debe ser resuelto conforme al art. 8.2 CP.

Ahora sí, entrando en los delitos leves únicamente, la primera duda que nos surge, es que al entrar en vigor esta reforma el día 29 de agosto de 2022, computan a efectos de reincidencia los delitos leves firmes cometidos antes del día 29 de agosto, o debemos tomar en cuenta los delitos leves aunque fueran cometidos antes del día 29 de agosto de 2022, ya que el espíritu de la norma era disminuir el índice de delincuencia en este tipo de delitos, y aplicar como reincidencia delitos leves que anteriormente no computaban podría considerarse en puridad una “reforma in peius”.

Dado que en la exposición de motivos de la reforma, no consta nada en contrario, hasta que los diversos asuntos lleguen al Tribunal Supremo y fije criterios de aplicación, podemos entender de la lectura literal, que la reforma se aplica a hechos delictivos posterior al 29 de agosto, pero SI deben computarse los antecedentes por delitos leves de hurtos que le conste al reo, si no fueran cancelables o debieran serlo.

Debemos recordar que hay que tomar en cuenta dos fechas, una es la fecha de firmeza de la sentencia, y otra la fecha de la extinción de la pena, ya que puede ser que por la fecha de firmeza de la sentencia fuera cancelable, pero todavía se hallase vigente por la ejecutoria. Esta cuestión adquiere relevancia a la hora de hacer las futuras inscripciones en el Registro Central de Penados (SIRAJ), ya que, hasta ahora, en los delitos leves muchas veces no constaba anotada la fecha de extinción de la pena por la ejecutoria, lo cual puede dar diversos problemas a la hora de computar los antecedentes o no. Y sobre todo, es muy importante anotar la extinción de la pena, el cumplimiento, o la prescripción, para no computar antecedentes que no deban serlo.

En esta misma línea, otra de las cosas necesarias como hemos visto es que la cuantía entre los tres procedimientos, debe ser superior a los 400 euros. En la hoja histórico penal no consta el importe de la cuantía hurtada por la que se siguió el proceso, a veces sale la suma a la que fue condenado por responsabilidad civil, pero puede no coincidir con el importe hurtado, pues a veces el denunciante no reclama o ha sido resarcido en parte. La cantidad a tener en cuenta para sumar como decimos es el valor de la cuantía hurtada, que hace que se diferencia la tipicidad penal, entre delito leve de hurto, y delito menos grave o grave. A las cantidades que obtengamos hay que sumarles la cuantía del valor de lo hurtado del delito leve objeto de enjuiciamiento. Ejemplo: de la hoja histórico penal del acusado tenemos tres delitos leves computables de hurto … pero ¿Cuánto es la cuantía? Pues deberemos acudir a la certificación por el Letrado de la Administración de Justicia correspondiente para que nos remita testimonio de la sentencia o certificado parcial donde conste la cuantía de lo defraudado. Esta problemática es salvable con buena voluntad y eficiencia cuando los anteriores delitos leves de hurto, son de tu mismo juzgado, donde puedes acceder a la resolución, o dentro de un partido judicial pequeño donde puedes localizar la resolución del “juzgado compañero”, por decirlo de manera coloquial. Pero cuando los antecedentes penales son de un partido judicial grande como Madrid, que solo Madrid capital cuenta con 54 juzgados de instrucción, localizar en el acto de la vista de un delito leve inmediato[4] resulta inviable recabar la cuantía de los delitos leves, a más a más, si los delitos leves son ya de diferentes partidos judiciales por todo el territorio nacional. La imposibilidad material de poder analizar con el rigor necesario y los datos requeridos en los leves inmediatos como decimos puede dar lugar a sinsentidos de tener que transformar a diligencias previas, y tras las comprobaciones oportunas tener que volver a transformar a un delito leve, con la mayor carga de trabajo para los juzgados que cuenta con los mismos medios materiales y humanos, y con el peligro de que en ciertos casos, prescriba el delito incluso, lo que evidencia una dificultad practica que no tuvo en cuenta en legislador.

Mi propuesta de mejora en este apartado sería habilitar “pestañas” dentro del programa de SIRAJ, donde el Letrado de la Administración de Justicia pudiera anotar la cuantía en los delitos leves de hurto a efectos de tener ya una cifra al menos orientativa inicial. Ejemplo, si tengo tres delitos leves anotados en la hoja histórico penal, y entre los tres asuntos suman 90 euros, y con el nuevo a enjuiciar no se llegaría a los 400 euros, carecería de sentido tener que pedir todas las certificaciones de sentencia ex ante, y se podría decidir de una forma más eficaz sin tener que duplicar el trabajo, de transformaciones a diligencias previas y posteriores transformaciones a leves. No obstante ello, entendemos que es una “carga más”, y que debe previamente recogerse en los hechos de la sentencia, el importe del valor sustraído y no solo recoger en la sentencia la cantidad de responsabilidad civil.

Por suerte, este problema no se daría, cuando dentro de estos tres delitos encontramos un delito grave o menos grave que ya solo con ese expediente suma más de 400 euros, por lo que en ese caso ninguna duda plantea la necesaria transformación a diligencias previas.

Por último, recordar, que en relación con el valor de lo sustraído en los establecimientos comerciales debe fijarse de conformidad con lo dispuesto en el art. 365 LECrim, como el “precio de venta al pública”, incluyendo por tanto IVA, IGIC (Canarias), e IPSI (Ceuta y Melilla)[5]

En cuanto a la autoría y participación, la nueva reforma configura una circunstancia no comunicable, debiendo aplicarse únicamente a la persona en la que concurran la reincidencia y no en el resto de autores o participes.

Por último, recordar que es de aplicación igualmente el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de fecha 18 de julio de 2007 (SP/LEG/3810), desarrollado por Pleno de 30 de octubre de 2007 (SP/LEG/3880),en cuanto a la continuidad delictiva que sigue siendo de aplicación a los delitos patrimoniales, que unificó criterios y fijo que: “el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su doble aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.”

Tras este breve análisis, ha quedado patente la necesidad de mejorar algunos aspectos prácticos y procesales que se necesitan para la aplicación en el día a día judicial, en especial en los LEI (Leves inmediatos), donde no contamos con el tiempo suficiente para recabar todos los datos que se necesitan para tomar la decisión correcta en Derecho a la hora de tramitar un atestado por un hurto leve. Así se propone que los sistemas informáticos vayan teniendo nuevas pestañas para poder tener los datos necesarios que hemos referidos (fecha extinción ejecutorias y cuantía valor objeto sustraído), si bien ello implica también mayor trabajo humano. De momento tendremos que estar a la espera del transcurso de los procedimientos y los posibles recursos ante las instancias superiores o el Tribunal Supremo para que unifique doctrina y resuelva las dudas que se nos van planteando cuando los que trabajamos “en las trincheras”, tenemos que aplicar modificaciones legales, que a lo mejor son tomadas de manera prematura, sin dotarnos de medios o recursos para poder estudiarlas y disponer de todo lo necesario para aplicarlas conforme la ley y los ciudadanos requieren.

[1] Guimera Ferrer-Sama, Roberto, “Reforma de la sanción penal de la reiteración del delito leve de hurto” (SP/DOCT/119847).

 [2]https://estadisticasdecriminalidad.ses.mir.es/publico/portalestadistico/portal/datos.html?type=pcaxis&path=/DatosBalanceAnt/20223/&file=pcaxis

 [3] LO 10/1995, de 23 de noviembre, de Código Penal (SP/LEG/2486)

[4] Véase artículo 963, 964 y 965 de la LECrim. Celebración de delitos leves en la guardia.

[5] Consulta FGE 2/2009 (SP/DOCT/5858) y STS 360/2001, de 27 de abril (SP/SENT/38703)

[6] DEJ (Diccionario Panhispánico del español jurídico): Posibilidad de que una circunstancia modificativa genérica, atenuante o agravante, concurrente en la conducta del autor se comunique también a la conducta del partícipe, o sea, del inductor o cooperador, en el mismo sentido atenuante o agravante. Dicha comunicabilidad o no depende de las diversas regulaciones, y la tradicional del CP español, mantenida hasta el artículo 65 del CP  actual, consiste en que las circunstancias atenuantes o agravantes objetivas afectan igualmente al partícipe con tal de que las conozca, mientras que las circunstancias subjetivas o personales, tanto si afectan al injusto como a la culpabilidad del hecho del autor, no se aplican al partícipe salvo que concurran también en el mismo. Ello a diferencia de lo que ocurre con los elementos típicos cualificantes o privilegiantes del delito del autor, sea en un subtipo derivado o en un nuevo tipo autónomo, que en virtud de la accesoriedad limitada de la participación son la base también de la responsabilidad del partícipe, tanto si son elementos objetivos como subjetivos del injusto típico (como demuestra la admisión expresa en el apdo. 3 de la participación de extraños en un delito especial), a no ser que se interprete que algún elemento privilegiante descrito en el tipo pertenece a la culpabilidad, que es puramente personal. «1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad solo de aquellos en quienes concurran. 2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito. 3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate» (CP, art. 65).