1. La transcendencia de la finalidad de interés público del contrato
El derecho de superficie ha tenido un notable desarrollo como instrumento de política del suelo por parte de los Ayuntamientos. A través del derecho de superficie las entidades locales pueden atraer inversiones del sector inmobiliario sin que el derecho de propiedad del suelo salga del patrimonio público del suelo.
El derecho de superficie, en cuanto a su naturaleza jurídica, es un derecho real sobre cosa ajena. Pero no debe confundirse la naturaleza del derecho con la naturaleza jurídica del título que lo constituye que, conforme a la doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1686/2025, de 18 de diciembre (RCA 7577/2022) -SP/SENT/1276258- que estimó el recurso de casación interpuesto por el despacho Ayala de la Torre Abogados contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de julio de 2022 (Recurso de apelación nº 517/2021), puede ser un contrato privado o un contrato administrativo especial según los casos.
Así, el Alto Tribunal fija la doctrina casacional de que el contrato de constitución de un derecho de superficie sobre bienes inmuebles patrimoniales de un Ayuntamiento es un negocio jurídico que puede ser calificado como contrato patrimonial excluido de la Ley de Contratos (actualmente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre -SP/LEG/22875-), o como un contrato administrativo especial sujeto al régimen jurídico de la legislación de contratos del Sector Público [artículo 25.1 b) de la Ley 9/2017], en función de la finalidad perseguida con el contrato: si la finalidad, o en el caso de ser varias, la más relevante, es la de satisfacer un interés público de la específica competencia del Ayuntamiento, se deberá rechazar la exclusión y considerar que se está ante un contrato administrativo de los previstos en el artículo 19 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, citada (actual artículo 25 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre), esto es, ante un contrato administrativo especial, y no ante un contrato privado como había sido calificado por la Sentencia de instancia y la Sentencia de apelación.
2. Referencia a los antecedentes del caso y los razonamientos de la Sentencia de apelación
Para alcanzar a comprender el alcance de la doctrina que sienta la Sentencia que comentamos debemos partir del concreto contrato que dio lugar la controversia. Se trataba de un contrato licitado por el Ayuntamiento de Parla y cuya finalidad era la construcción de viviendas sociales para alojamiento temporal de grupos de población con dificultades de acceso a la vivienda, en particular, para jóvenes y mayores. Además, se preveía la construcción de un edificio de equipamiento mutifuncional que debía contar con dos auditorios, salsas de exposiciones, aulas de usos múltiples y biblioteca municipal.
Como puede observarse la finalidad del contrato era la constitución de un derecho de superficie para la satisfacción directa de finalidades de índole pública, siendo la principal de ellas la construcción de viviendas sociales[i].
La Sentencia de apelación reconocía que ésta era la finalidad del contrato pero, aun así, entendía que nos encontrábamos ante un contrato privado sobre bienes patrimoniales del Ayuntamiento por cuanto, decía literalmente, no estamos ante una prestación principal propia de un contrato administrativo típico que determine su naturaleza administrativa, sino ante un contrato de constitución de un derecho de superficie que responde a la definición de contrato privado de los contemplados en el número 2 del artículo 9 de la Ley 9/2017, de CSP, pues su naturaleza es análoga a un contrato de compraventa o arrendamiento expresamente excluidos de la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público.
Esta determinación de la Sentencia, que ratificaba el criterio de la Sentencia de instancia, era absolutamente relevante por cuanto concluyendo que estamos ante un contrato privado, se decidía a su vez que la extinción y efectos del contrato no debía regirse por las normas de contratación del Sector Público sino por las normas de Derecho Privado y, en coherencia, el conocimiento de las cuestiones litigiosas sobre dicha extinción y efectos del contrato correspondían al orden jurisdiccional civil y no al contencioso-administrativo.
3. El recurso de casación y la ratio decidendi de la Sentencia del Tribunal Supremo
El planteamiento de la Sentencia de apelación, a juicio de Ayala de la Torre Abogados, vulneraba entre otros, por lo que interesa al presente comentario, los artículos 4.1 p) y 19.2 letra b) de la Ley 30/2007 –SP/LEG/3850-, y los correlativos artículos 9.2 y 25.1 letra b) de la Ley 9/2017 actualmente en vigor.
Los contratos administrativos especiales se definen por ser contratos que, no estando incluidos en la relación de contratos administrativos típicos del sector público (contratos de obras, servicios, suministros y concesión de obras o servicios), son igualmente contratos administrativos por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la competencia de aquella. Son, en definitiva, contratos administrativos atípicos, pero con la misma vinculación que un contrato típico a la realización de finalidades o competencias públicas o con la satisfacción de necesidades propias del funcionamiento de la Administración. Con independencia de que el derecho que se constituya a través del contrato sea un derecho de contenido y naturaleza civil, el derecho de superficie, el negocio jurídico por virtud del cual se constituye será un contrato administrativo, según la posición defendida por el Despacho en casación, siempre que la finalidad del mismo esté vinculada con el giro o tráfico específico de la Administración o se dirija a satisfacer de forma directa una necesidad de competencia de aquella.
En consecuencia, el contrato de constitución de un derecho de superficie para la construcción de vivienda dirigida a satisfacer las necesidades de colectivos con dificultades de acceso a la misma debía interpretarse como un contrato administrativo especial por cuanto va dirigido a la satisfacción directa de una finalidad pública de competencia municipal.
Sin embargo, como hemos visto, la Sentencia del TSJ de Madrid venía a interpretar que todo contrato por el que un Ayuntamiento constituye un derecho de superficie es, en todo caso y sin excepción, un contrato patrimonial excluido de la legislación de contratos del Sector Público, por considerarlo un negocio jurídico de naturaleza análoga a la compraventa o el arrendamiento.
La Sentencia del Tribunal Supremo hace, en primer lugar, un razonamiento general para distinguir los contratos administrativos de los privados:
para determinar si se está ante un contrato administrativo o ante un contrato privado, el legislador ha establecido un criterio principal y otro secundario: el criterio principal viene constituido por la propia calificación que se hace en la ley de unos contratos que son privados porque así se dispone en la misma, del mismo modo que otros son administrativos por venir específicamente calificados como tales en la ley; el criterio secundario es el determinado por la vinculación con el giro o tráfico administrativo y sirve para la calificación como contrato administrativo especial.
(…) Por tanto, los contratos patrimoniales son calificados por el legislador como contratos privados, sin que proceda acudir al criterio secundario o finalista para calificarlos como administrativos especiales, ya que para ello sería necesario que estuvieran incluidos en el ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Contratos -de 2007 o de 2017-.
Es decir, la Sentencia adopta un criterio de prevalente aplicación nominalista o positivista: si el contrato está designado por la Ley como contrato privado, entonces, este contrato será contrato privado ex lege. Solo si el contrato no apareciera relacionado en el elenco de contratos privados podría ser calificado de contrato administrativo especial, siempre que ello proceda aplicando el criterio secundario o finalista, de índole material.
La sentencia continúa señalando, en concreto en relación con el derecho de superficie, siguiendo muy de cerca en esta parte lo postulado en el recurso de casación[ii], que
(…) Conjugando lo que acabamos de exponer en los dos apartados anteriores, entendemos que hay que diferenciar dos modalidades en el contrato de constitución del derecho de superficie sobre bienes patrimoniales de la Administración -cabe recordar que no cabe constituir tal derecho sobre bienes demaniales (así, sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 2025, casación 7927/2021)-.
De este modo, en primer lugar, estarían aquellos derechos de superficie constituidos sobre bienes patrimoniales en los que el propósito de la Administración contratante es puramente privado, como sucede con todos aquellos en los que el interés público se sustituye por un mero interés económico o mercantil ajeno al desenvolvimiento regular de un servicio público o a la satisfacción de una necesidad pública de su competencia.
En segundo lugar, encontraríamos los derechos de superficie constituidos sobre bienes patrimoniales para conseguir alguno o algunos de los fines en los que tiene una competencia específica la Administración contratante, de tal modo que el interés público concurrente no justifica que la Administración se despoje de sus prerrogativas ni que se prescinda de las garantías del procedimiento administrativo, lo que ocurre con aquellos contratos destinados a edificar viviendas de protección oficial.
De este modo, solo los primeros contratos constitutivos de derechos de superficie entrarían en la exclusión prevista en el artículo 4.1.p) de la Ley de 2007, no así los segundos, que no serían contratos patrimoniales en los términos previstos en dicho precepto, ya que, dada su finalidad, no pueden reputarse negocios jurídicos análogos a los expresamente en él mencionados: compraventa, donación, permuta y arrendamiento, en los que trasferencia del bien inmueble obedece a otras motivaciones ajenas a las finalidades públicas a las que debe orientarse la actuación de las distintas Administraciones Públicas.
En fin, dice el Tribunal Supremo que si el contrato persigue diferentes fines, públicos y privados, habrá que estar para el encuadramiento en una u otra modalidad a la finalidad más relevante.
Como consecuencia de este razonamiento el Tribunal Supremo acabó estimando íntegramente el recurso de casación, fijando la doctrina casacional solicitada y calificando el contrato controvertido como contrato administrativo especial sujeto a la legislación de contratos y reconociendo la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, lo que comportó la anulación íntegra de la sentencia de apelación.
4. Una recapitulación con sentido crítico
Como no puede ser de otra manera, entendemos que la Sentencia del Alto Tribunal acierta plenamente al estimar el recurso y fijar la doctrina casacional a la que ya nos hemos referido.
Sin embargo, tenemos más reservas sobre el criterio principal nominalista que, aparentemente, entiende de aplicación prevalente para determinar la naturaleza de un contrato. Si basta que el contrato de que se trate aparezca enumerado por el legislador como contrato privado, entonces, bastaría que el derecho de superficie apareciera enumerado en el artículo 9.2 de la ley 9/2017 para que pasara a ser un contrato privado no sujeto a la contratación del sector público, cuando seguimos pensando que aunque estuviera enumerado en dicha relación se estaría refiriendo en todo caso al contrato que constituye un derecho de superficie con una finalidad puramente económica o mercantilista y nos veríamos abocados necesariamente a acudir de nuevo al criterio finalista para diferenciar si, en el caso concreto, estamos ante un contrato administrativo especial[iii].
El criterio finalista que la Sentencia califica de secundario debiera ser el prevalente y determinante pues la finalidad pública es lo que condiciona y permite que la Administración Pública pueda y deba seguir actuando con potestades y prerrogativas cuya existencia se justifica por la vinculación del contrato con finalidades y competencias que pretenden salvaguardar el interés general. Y, de hecho, un tanto contradictoriamente es lo que sostiene la Sentencia porque afirma que en los casos de contratos vinculados al fin de competencia de la Administración (i) el interés público concurrente no justifica que la Administración se despoje de sus prerrogativas ni que se prescinda de las garantías del procedimiento administrativo; (ii) el contrato no puede reputarse negocio jurídico análogo a los expresamente mencionados en el artículo 4 p) de la Ley 30/1007 o 9.2 de la Ley 9/2017, esto es, los de compraventa, donación, permuta y arrendamiento; y (iii) considera que el artículo 110 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (SP/LEG/4710), no incluye entre los negocios jurídicos patrimoniales los celebrados por las Administraciones Públicas en el ejercicio de las competencias atribuidas para la consecución de fines públicos porque no son propiamente negocios patrimoniales. Son estas razones materiales y no el criterio formalista o nominalista el que lleva al Tribunal Supremo a concluir lo que concluye en relación con el derecho de superficie, por lo que el criterio principal nominalista lo invoca de una forma un tanto aparente a nuestro modo de ver.
En todo caso, con independencia de esta reserva crítica, la Sentencia sienta un criterio jurisprudencial totalmente acertado al calificar al contrato de constitución del derecho de superficie como un contrato administrativo especial al estar claramente vinculado con la finalidad pública de competencia del Ayuntamiento, la promoción de la vivienda pública, y deberá tenerse en cuenta por parte de las entidades locales cuando liciten este tipo de contratos o se propongan, como era el caso aquí comentado, resolver el contrato.
[i] Es de competencia municipal la promoción y gestión de la vivienda de protección público con criterios de sostenibilidad financiera conforme al artículo 25.2 letra a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (SP/LEG/4607).
[ii] Fundamento de Derecho Tercero, apartado 3 de la Sentencia comentada.
[iii] Un planteamiento semejante podría dar lugar a situaciones de contravención del Derecho de la UE en materia de contratación pública por cuanto, al menos dentro de los umbrales fijados por las Directivas de contratación pública, los legisladores nacionales no pueden decidir con entera libertad lo que esté excluido o no de la normativa de contratación pública. La exclusión de los contratos patrimoniales de la órbita de la contratación del Sector Público a nivel europeo se define de forma restrictiva en el artículo 10 de la Directiva 2014/24/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE que establece que La presente Directiva no se aplicará a aquellos contratos públicos de servicios para: a) la adquisición o el arrendamiento, independientemente del sistema de financiación, de terrenos, edificios ya existentes u otros bienes inmuebles, o relativos a derechos sobre estos bienes. En este sentido, se argumentó en el recurso de casación que la misma finalidad que podía pretenderse a través de un contrato de superficie podría obtenerse, con libertad de opción para el Ayuntamiento, mediante un contrato de concesión de obra pública. Una y otra figura tienen nítidas diferencias conceptuales y de régimen jurídico, así como diferentes implicaciones financieras, pero pueden tender a la consecución de un mismo fin público. No parezca que tenga sentido que un contrato quede sujeto al Derecho Público y otro no por el hecho de que de uno surja un derecho real privado o en virtud de un criterio puramente nominalista. Será la finalidad del contrato la que determine el carácter público del mismo. En ciertos casos, al ser contratos que responden a formas típicas aparecen enumerados y regulados en todos sus extremos por la legislación de contratos del Sector Público. En otros casos, nos encontraremos ante contratos administrativos especiales.
Cuestiones prácticas del proceso contencioso-administrativo
