La autorización judicial de entrada...¡en ordenadores! para una inspección tributaria

La autorización judicial para la entrada en domicilios, constitucionalmente protegidos y declarados inviolables es una institución jurídica regulada y sobre la que existe una prolífica jurisprudencia emanada de los más altos Tribunales y que ha sido tratada con igual habitualidad por la doctrina científica; hace ya una década, analizábamos los requisitos de las entradas en domicilio es este mismo blog (Autorización judicial para entrada en domicilios: ¿y qué se entiende por domicilio?).

Al contrario de lo que a los domicilios se refiere, la protección del entorno digital de las personas y la posibilidad de acceso y tratamiento de la información contenida en dispositivos electrónicos (ordenadores o cualesquiera otros como, por ejemplo, pendrives, tablets o teléfonos móviles) carece de una correcta cobertura legal y tampoco tiene el respaldo de una doctrina jurisprudencial que nos proporcione un seguro marco jurídico.

Por ello, dos recientes Sentencias dictadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo se van a convertir en referencia en esta materia y en adelante servirán de base tanto a la Administración como a los distintos juzgados y Tribunales para determinar los criterios a tener en cuenta para autorizar el acceso a dichos dispositivos electrónicos.

Las sentencias a las que me refiero son la STS del 14 de junio de 2023 (SP/SENT/1186945) y la aun de mayor actualidad, STS de 29 de septiembre de 2023 (SP/SENT/1196959).

La más relevante de ambas es, sin lugar a dudas, la última de las sentencias y que acaba de ser dictada y publicada toda vez que, en el primero de los asuntos, la entrada en los dispositivos electrónicos de la sociedad se produjo en el seno de un procedimiento de inspección en el que la Agencia Tributaria había obtenido un consentimiento del representante legal de la sociedad para aquel acceso.

Me centraré en la segunda de las sentencias que tiene su origen en un recurso interpuesto por una mercantil contra el auto judicial que autorizaba a la AEAT al “acceso y copia de los datos con transcendencia tributaria que se encuentren en el disco duro copiado del ordenador portátil”, por la Administración tributaria como medida cautelar al amparo del artículo 146 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -LGT, en adelante (SP/LEG/3985).

Dado que es una sentencia dictada en casación y que, como tal, fija doctrina sobre aquellas cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la fijación de la jurisprudencia, comenzaré por recoger las cuestiones sobre las que la Sala Tercera ha fijado la citada jurisprudencia; no obstante, y a continuación, acudiremos al caso concreto enjuiciado por el Tribunal Supremo toda vez que podemos decir que critica ferozmente la actuación de la Agencia Tributaria (que confiscó y probablemente accedió al ordenador portátil que llevaba consigo y consultaba el representante de la mercantil cuando compareció presencialmente en la oficina de inspección) y acaba declarando la nulidad de “la entrada domiciliaria” acordada por el Juzgado de lo Contencioso de Murcia y que posteriormente había ratificado el TSJ autonómico.

• La doctrina fijada sobre la autorización de acceso al contenido de ordenadores y dispositivos electrónicos

- Sobre las reglas de competencia y procedimiento: el TS admite que las normas de competencia y procedimiento establecidas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (SP/LEG/2922) para la autorización judicial de entrada en domicilio constitucionalmente protegido, a fin de llevar a cabo actuaciones de comprobación tributarias, son prima facie inidóneas para autorizar el copiado, precinto, captación, posesión o utilización de los datos contenidos en un ordenador, cuando esa actividad se produce fuera del domicilio del comprobado y puede afectar al contenido de derechos fundamentales.

- Respecto a la aplicación de los principios jurisprudenciales: la Sentencia establece que los principios aplicables para la autorización judicial de la entrada a domicilio (necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida) sí sería extensible a aquellas actuaciones administrativas que, sin entrañar acceso al domicilio constitucionalmente protegido, tengan por objeto el conocimiento, control y tratamiento de la información almacenada en dispositivos electrónicos (ordenadores, teléfonos móviles, tabletas, memorias, etc.) que pueda resultar protegida por los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar; al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos.

Además, establece la Sentencia que será el Juez quien deberá ponderar tales requisitos no pudiendo basarse exclusivamente en el relato que realice la Administración en la solicitud de autorización y, que, en todo caso, en caso de conflicto, el respeto a los derechos fundamentales (con máximo nivel de protección constitucional) debe primar sobre el ejercicio de potestades administrativas, máxime ante la falta de una regulación legal completa, directa y detallada. 

• Sobre la reprochable (y reprochada) actuación realizada por la Inspección de la AEAT

Como indicaba más atrás, al margen de la doctrina que fija, la Sentencia tiene enorme relevancia porque servirá de protección al contribuyente sujeto a una inspección ante futuras y eventuales actuaciones abusivas o irregulares de la Administración tributaria. Veremos a continuación en qué consistió esa actuación y las reprobaciones que la Sala Tercero del Supremo vierte sobre aquella.

¿Cómo actuó la Inspección tributaria? Muy resumidamente, los hechos acaecieron del siguiente modo:

En el seno de una inspección tributaria a varias empresas y en una de las comparecencias (en concreto en la sexta) que hizo en las dependencias de la inspección el representante legal de aquellas (inspeccionado, afectado o, simplemente, representante, en adelante), los funcionarios consideraron que no se había dado respuesta o que se había realizado una aportación incompleta de la documentación requerida, por lo que solicitaron al compareciente que permitiera a la Unidad de Auditoría Informática realizar una copia del portátil que portaba y que consultaba de forma frecuente en las visitas a la inspección, para el examen de la información con trascendencia tributaria contenida en el dispositivo.

Ante la negativa del afectado, los actuarios informaron que se iban a adoptar medidas cautelares al amparo del artículo 146 LGT, consistentes en la copia en un disco duro de la información del equipo portátil con el consiguiente precinto para su posterior apertura tras obtener autorización judicial o, alternativamente, si no permitía la copia, la incautación y precinto del ordenador para su examen una vez obtenida la previa autorización judicial. La medida cautelar se materializó, finalmente, en la copia de la información contenida en el equipo portátil en un disco duro y su precinto, actuaciones que quedaron documentadas en la correspondiente diligencia.

Presentadas (y desestimadas) las alegaciones contra esa medida cautelar, la Administración solicitó autorización judicial de acceso y copia de los datos obrantes en el disco duro precintado.

Dicha autorización fue concedida por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Murcia y ratificada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia murciano. El auto de autorización aludía a la idoneidad de la medida ante la "escasa colaboración del contribuyente".

¿Qué le recrimina el TS a esa actuación? Para ser lo más fiel posible a la realidad y destacar los “tirones de oreja” que la Sentencia da a la actuación llevada a cabo en vía administrativa (y también a las resoluciones judiciales previas que autorizaron la “entrada”), reproduciré a continuación algunas de las frases y fragmentos literales que se contienen en la fundamentación jurídica de la sentencia (los resaltados en negrita son propios) -algunos incluso dan a entender que la Administración tributaria ya había accedido a los datos del ordenador confiscado antes de obtener la autorización judicial- y que, a la postre, desembocaron en la nulidad de la entrada y registro:

“-No constan requerimientos incumplidos del comprobado ni información o documentación ocultada o presentada de modo incompleto o tardío que la Administración haya podido identificar con precisión.

 - No se explica en qué habría consistido la escasa colaboración del Sr. Jose Augusto, que llevó consigo el mismo ordenador cuya información y datos se copian y luego se examinan, en seis comparecencias ante la Inspección.

 - De haberse incurrido en esa escasa colaboración, sólo abstractamente insinuada, no hay rastro de que se hubiera abierto expediente sancionador por infracción del art. 203 LGT (resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración) para reprimir esa conducta resistente.

- Tampoco consta la apreciación de dilaciones en la sustanciación del procedimiento inspector como consecuencia de la falta de colaboración.

- Se presume por la Inspección y por el Juzgado autorizante y la Sala a quo que la información que se necesita es, precisamente, la que se encuentra alojada en el ordenador personal que portaba consigo el Sr. Jose Augusto, no en otros dispositivos o lugares, lo que dista de haberse justificado mínimamente. Esa inferencia no se menciona. Tampoco se explica que para obtener tal información fuera indispensable el copiado y precinto, adoptados coactivamente.

(...) Al margen de ello, causa mucha extrañeza el grado de detalle máximo con que la solicitud -es de repetir que conocemos solo por su reflejo en el auto del juez- se manifiesta sobre las posibles infracciones fiscales del Sr. Jose Augusto, minuciosidad que hace pensar, al menos como una posibilidad -al ignorarse cuál es la fuente de ciencia-, que durante el prolongado tiempo en que la Inspección dispuso de una copia del ordenador -más de tres meses desde la comparecencia-, pudo examinar su contenido o, al menos, explicar satisfactoriamente al juez su fuente de conocimiento, pues las medidas cautelares, aprobadas en el auto, se fundan no solo en el valor intrínseco de los archivos, programas o datos que contenía el ordenador sino, además, en toda imposibilidad de acceso a esos datos que, vista la solicitud, ya conocía minuciosamente, de modo prolijo, la propia Administración.

* Además, no sólo se supone la exactitud de la petición de la AEAT para entrar en el ordenador y la de la información contenida en el dispositivo, sino se colige que todo el contenido almacenado guarda hechos de relevancia fiscal; y, también que los datos que se necesitan se encuentran en el portátil que el interesado traía consigo -y no en otro soporte distinto, lo que también se da por supuesto sin valoración crítica alguna por parte de la sentencia y el auto de autorización. Más que una autorización de entrada que valora las circunstancias y las pone, metódicamente, en tela de juicio, estamos en presencia de una suerte de salvoconducto y, en tal sentido, ante un sacrificio desproporcionado e injustificado de derechos fundamentales.

* No hay, como ya hemos anticipado, acta o documento administrativo de autoridad responsable que se haya acompañado para verificarlo y que refleje que el disco que se guardó como copia ha sido precintado, así como en qué consiste tal precinto de un disco duro -si lo es al hardware o a los datos copiados, y cómo se garantiza la imposibilidad material de acceso, antes de dar cuenta al juez ( se tardaron 3 meses y medio en solicitar la entrada, tiempo ciertamente insólito).

* Sobre la facilidad de abrir el precinto, consta en el informe de la inspectora de la AEAT, de dación de cuenta del art. 172.4 RGAT:

 "[...] A las 10:50 los funcionarios adscritos a la Unidad de Auditoria Informática vuelven a la sala y manifiestan que la copia de trabajo realizada se engancha y no permite su apertura, que lo están intentando y que por si acaso el problema es la copia realizada procedemos en presencia del obligado y con su consentimiento a la apertura de nuevo del precinto de la copia original del disco duro realizada el 30/06/2020 para realizar una segunda copia de trabajo, que se finaliza a las 11:40, volviendo de forma inmediata a precintar la copia original en presencia del obligado tributario y con las mismas garantías que antes".

 * Es inexplicable que entre el copiado o volcado de datos -cuya diligencia de documentación nos ha sido escamoteada- y la solicitud de " entrada" pasaran más de tres meses, aun contando con el trámite de medidas cautelares que lo precede. Se trata de una dilación injustificada e inexplicable, máxime si acontece con grave incidencia en derechos fundamentales. Por más que se tratara de una copia.

 * El consentimiento para el copiado aceptado por el Sr. Jose Augusto está prestado bajo cierta coacción, pues ante su negativa a facilitar el ordenador que portaba, se le advierte de que le sería incautado, esto es, que el copiado era el mal menor que le esperaba, al que prestó el consentimiento, que se refleja como aceptación forzada en las alegaciones. Si atendemos al régimen estatuido en la LECrim, para esa misma medida en un procedimiento criminal, lógicamente más gravoso, no cabría medida cautelar alguna antes de comunicarla al juez. Además, la medida cautelar suena indefectiblemente a exceso del actuario ante la negativa del interesado, máxime cuando el plazo máximo de la inspección acuciaba porque estaba presto a finalizar.

 * No constan, como hemos señalado, en el proceso de instancia, ni la diligencia o acta inspectora que documentase la visita en que se produjo la petición negada de copiado (que se dice acompañada como anexo a la solicitud, la cual no tenemos), ni tampoco la de medida material de copiado y precinto y su reflejo documental en una diligencia o acta porque, como ya se indicó, no está el expediente administrativo.

 * No es de menor importancia el hecho indiscutible de que la inspección, con su proceder, hace de peor condición al comprobado que lleve consigo, para su auxilio, un dispositivo como un ordenador personal -pero podría ser un smartphone u otro- que a quien no lo hiciera, pues es precisamente la conducta de éste la que sirve al funcionario actuante como fuente de conocimiento de una información, revelada al margen de una irrefutable conducta obstructiva, que no consta.

 * No hay, que aparezca seriamente, resistencia, excusa u obstrucción del Sr. Jose Augusto ante la inspección, sino la negativa a una medida coercitiva mayor, a lo que tenía pleno derecho, por afectar a su esfera de intimidad personal y al secreto de las comunicaciones -al entorno virtual- por lo que la supuesta falta de colaboración - sobre extremos o preguntas que no se identifican como no respondidas o aclaradas- no puede servir de base a una especie de castigo, que el auto y el TSJ Murcia respaldan. Tampoco se refleja esa escasa colaboración, como con ligereza asevera la sentencia, porque el Sr. Jose Augusto ejerce un derecho, como tampoco incurriría en resistencia o en infracción alguna mediante una decisión de negar el consentimiento de entrada.

 * De haberse producido la afirmada, sin indicios de respaldo, falta de colaboración -al margen de negarse a entregar el ordenador, que es cosa distinta- se habría incoado sin duda un procedimiento sancionador al amparo del art. 203 LGT , lo que no ha sucedido.

* Aun admitiendo, en un contexto dialéctico, el consentimiento libre del contribuyente, no consta tampoco que se le hubiera informado sobre el alcance de la obligación, ni su limitación a datos con trascendencia tributaria -no a ningún otro, esté o no amparado por el derecho fundamental-. Menos aún se le informó de su derecho a negarse.

Tras estas duras críticas, la Sala Tercera acabó dictando sentencia que, al margen de fijar jurisprudencia sobre las cuestiones que presentaban interés casacional, declara la nulidad de la entrada domiciliaria acordada -aunque no estuviera afectado el derecho a la inviolabilidad del domicilio-, por vulnerar los apartados 1, 2 y 4 del artículo 18 de la Constitución Española (SP/LEG/2314).

Estoy convencido de que esta sentencia marcará unos claros límites a las potestades inspectoras y permitirá evitar que en el futuro puedan cometerse irregularidades de tal calado en un asunto tan delicado como el acceso a la información contenida en dispositivos electrónicos.