Actualmente esta materia se encuentra regulado en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, que regula todas las cuestiones.

En relación con el consentimiento debemos estar al artículo 6 de la ley en sus cuatro primeros apartados, así dispone:

“Artículo 6 Usuarios de las técnicas

1. Toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa.

La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y orientación sexual.

2. Entre la información proporcionada a la mujer, de manera previa a la firma de su consentimiento, para la aplicación de estas técnicas se incluirá, en todo caso, la de los posibles riesgos, para ella misma durante el tratamiento y el embarazo y para la descendencia, que se puedan derivar de la maternidad a una edad clínicamente inadecuada.

3. Si la mujer estuviera casada, se precisará, además, el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente. El consentimiento del cónyuge, prestado antes de la utilización de las técnicas, deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal.

4. La información y el consentimiento a que se refieren los apartados anteriores deberán realizarse en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos, de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad”.

De manera que la mujer que va a someterse a dichas técnicas debe prestar un consentimiento informado, completo y libre. En el caso de estar casada deberá además prestar dicho consentimiento el marido, dado que la filiación del así nacido será conforme a la ley hijo de ambos.

En la práctica el empleo de estas técnicas supone que se fecundan varios óvulos, dando lugar a lo que la ley denomina preembrión y se suele implantar uno o alguno más para buscar la viabilidad de alguno de ello y que se dé embarazo y parto.

El problema se plantea con los preembriones que sobran, pues se les debe dar un destino que podrá ser la destrucción o la crioconservación, esto lo regula el artículo 11 de la ley, destacando los siguientes apartados:

“Artículo 11 Crioconservación de gametos y preembriones

3. Los preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de fecundación in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrán ser crioconservados en los bancos autorizados para ello. La crioconservación de los ovocitos, del tejido ovárico y de los preembriones sobrantes se podrá prolongar hasta el momento en que se considere por los responsables médicos, con el dictamen favorable de especialistas independientes y ajenos al centro correspondiente, que la receptora no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la práctica de la técnica de reproducción asistida.

4. Los diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembriones crioconservados, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados, son:

a) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge.

b) La donación con fines reproductivos.

c) La donación con fines de investigación.

d) El cese de su conservación sin otra utilización. En el caso de los preembriones y los ovocitos crioconservados, esta última opción sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido en esta Ley sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores.

5. La utilización de los preembriones o, en su caso, del semen, los ovocitos o el tejido ovárico crioconservados, para cualquiera de los fines citados, requerirá del consentimiento informado correspondiente debidamente acreditado. En el caso de los preembriones, el consentimiento deberá haber sido prestado por la mujer o, en el caso de la mujer casada con un hombre, también por el marido, con anterioridad a la generación de los preembriones.

6. El consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados cualquiera de los destinos citados podrá ser modificado en cualquier momento anterior a su aplicación.

En el caso de los preembriones, cada dos años, como mínimo, se solicitará de la mujer o de la pareja progenitora la renovación o modificación del consentimiento firmado previamente. Si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener de la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento correspondiente, y se pudieran demostrar de manera fehaciente las actuaciones llevadas a cabo con el fin de obtener dicha renovación sin obtener la respuesta requerida, los preembriones quedarán a disposición de los centros en los que se encuentren crioconservados, que podrán destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de los fines citados, manteniendo las exigencias de confidencialidad y anonimato establecidas y la gratuidad y ausencia de ánimo de lucro.

Con anterioridad a la prestación del consentimiento, se deberá informar a la pareja progenitora o a la mujer, en su caso, de lo previsto en los párrafos anteriores de este apartado.”.

Vemos así que una pareja puede decidir acudir a dichas técnicas para tener descendencia, y prestan consentimiento para el empleo de las mismas, así como para la crioconservación de los sobrantes y destinos que haya de darse a estos, igualmente deberán renovar cada año dicho consentimiento y la falta de dos determina que el centro podrá darle el destino que considere conforme a la ley, y todo ello con el pago de las cuotas anuales de crioconservación a la empresa pertinente. En el caso de decidir implantar otro preembrión posteriormente en la mujer casada para tener otro hijo se requerirá el consentimiento de ambos.

El consentimiento es elemento esencial en todos estos procesos. Dicho consentimiento debe ser informado, completo y libre.

Pero analizamos el caso regulado en la STS Sala Primera, de lo Civil, 73/2026, de 27 de enero. Recurso 5507/2023  en el que la actora demanda por incumplimiento de contrato de crioconservación, falta de consentimiento para la implantación de la que nacieron dos hijos, reclamando una cantidad de 575.000€ por ello.

Los antecedentes de hecho de este caso son:

Una pareja, no casada, decidieron someterse a un procedimiento de fecundación in vitro sin donante, para lo cual ambos firmaron un documento de consentimiento informado para tal intervención el 5 de noviembre de 2008. Ese día también firmaron el consentimiento informado para la «criopreservación de nuestros preembriones no transferidos al útero» y se ofrecían a los firmantes varias opciones sobre determinados extremos.

De dicha intervención nación un hijo, sobraron tres preembriones, calificados excelentes, y fueron criocnservados. Firmaron un destino conforme a lo que hemos visto en la ley, artículo 11.

En un párrafo posterior del documento se decía:

«Entendemos que por la firma de este documento aceptamos el «compromiso de responsabilidad» que señala la ley, por el que nos comprometemos a transferir con posterioridad los preembriones que se crioconserven. Así mismo nos comprometemos a ratificarlo y rubricarlo cada año por escrito a la Unidad, pagando, durante todo el periodo de crioconservación de los preembriones, el importe anual en concepto de mantenimiento del banco de preembriones. […]».

La pareja contrato matrimonio en el año 2009. Ambos firmaron la renovación anula en el 2009 y el año siguiente ya solo firmó la mujer.

La mujer, D.ª Noelia, se sometió en enero de 2011 a una segunda intervención consistente en la transferencia de embriones congelados producidos en el primer tratamiento y fruto del cual nacieron los mellizos Elvira y Ricardo en el año 2011.

Tras un periodo de separación de hecho se instó por el marido en el año 2014 el divorcio y se dictó sentencia de divorcio el 21 de julio de 2015.

D. Pedro interpone acción solicitando la declaración de incumplimiento contractual y reclamando indemnización, alegando que la segunda transferencia se hizo sin su autorización escrita ni conocimiento, siendo su demanda desestimada en todas las instancias.

Ante el Tribunal Supremo se formuló recurso por infracción procesal y recurso de casación en base a tres motivos. Infracción de los artículos 6.3 y 11 LTRA alega que frente a la segunda implantación que realizó su mujer, él podía y debía haber prestado su voluntad de forma expresa y consciente, resultando necesario un consentimiento informado específico para dicho tratamiento y no se realizó.

Dispone sobre el consentimiento el Tribunal Supremo para desestimar el recurso: “Ahora bien, como se ha expresado anteriormente, el consentimiento prestado inicialmente por la pareja que se somete a un tratamiento de reproducción humana asistida respecto del destino de los preembriones crioconservados que no sean transferidos a la mujer puede ser modificado posteriormente.

En el presente caso, como recuerdan los recurridos en sus escritos de oposición al recurso, la sentencia de primera instancia ha declarado, y la sentencia de segunda instancia no ha desvirtuado esta afirmación, que el demandante consintió la posterior transferencia de los preembriones crioconservados al útero de la que entonces era su esposa, la Sra. Noelia, porque ambos fueron de nuevo a la consulta del Dr. Leovigildo «a por el hermano», esto es, para que los preembriones «sobrantes» del primer tratamiento de reproducción humana asistida, que dio como resultado el nacimiento del primer hijo de la pareja, fueran transferidos al útero de la Sra. Noelia para conseguir un nuevo embarazo, y que el demandante fue consciente en todo momento del sometimiento de la Sra. Noelia a la transferencia de preembriones porque convivían en el mismo domicilio y en la nevera del mismo se conservaba la medicación que la Sra. Noelia debía tomar en dicho tratamiento (que, como se declaró en la instancia, el demandante ya conocía porque era la segunda vez que se producía). Y que incluso en esas fechas los cónyuges habían mantenido relaciones sexuales sin protección, lo que no es compatible con la tesis del demandante de que no deseaba tener más hijos.

Este consentimiento prestado por el demandante, pese a no haberse expresado por escrito, no puede reputarse como «tácito», como pretende el recurrente. Es un consentimiento que, por derivarse de actos concluyentes (acompañar a su mujer a la clínica de reproducción asistida «a por el hermano», esto es, para iniciar el tratamiento de transferencia de los preembriones sobrantes) ha de considerarse como expreso y, por tanto, una modificación de la opción inicialmente escogida por la pareja en los documentos a que nos hemos referido en los anteriores apartados.

En consecuencia, la prestación de consentimiento del demandante en la transferencia de preembriones sobrantes al útero de su entonces esposa impide que pueda atribuirse a los demandados cualquier actuación ilícita generadora de daños y perjuicios para el demandante que deban ser indemnizados”.

De manera que podemos concluir que el consentimiento expreso para la transferencia de embriones crioconservados puede prestarse de forma no escrita si existen actos concluyentes suficientes como son los que realizó el marido en dicha época de dónde no puede negarlo y por tanto reclamar por falta de dicho consentimiento.  Dicho consentimiento expreso para la transferencia de embriones crioconservados puede prestarse como en el caso en forma no escrita, la falta de renovación anual del consentimiento para la crioconservación por el marido no supone su revocación automática conforme a la ley y no existe, por tanto, responsabilidad contractual o derecho a indemnización acreditado el consentimiento.

Reconocimiento y ejecución de resoluciones y documentos extranjeros en materia de crisis familiares