1.- Alegación del MASC o de su innecesariedad

Parece claro que la exigencia del MASC es obligatorio para todas las demandas que se hayan iniciado con posterioridad al día 3 de abril de 2025 y siempre que no se trate de materias que están excluidas o que sea sustituido por la declaración responsable ante la imposibilidad de su realización. Así lo determinan los artículos 399 y 264.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000, de 7 de enero, tras la modificación experimentada por la Ley Orgánica 1/2025 de 2 de enero de medidas de eficiencia pública del servicio de la Administración de Justicia (LOMESPJ) puesto relación con el régimen transitorio.

Rápidamente surge una primera pregunta ¿dónde debe alegarse el MASC, su exclusión o la declaración responsable?

Ya en enero del año pasado, en el departamento jurídico de Sepín nos planteamos, cuando preparábamos nuestros formularios, si recogerlo en los hechos de la demanda, dentro de los fundamento de derecho o bien mediante OTROSÍ.

Llegamos a la conclusión de que aunque los preceptos legales parecen referirse a los hechos de la demanda era conveniente su invocación con carácter previo, describiendo el proceso de negociación efectuado y acompañando los documentos acreditativos del mismo en los términos que exige la norma y luego, en los fundamentos de derecho, recoger expresamente los arts. 399 y 264.4 LEC así como el art. 5 LOMESPJ.

También creemos conveniente retocar el fundamento de derecho de las costas poniéndolo en relación con la nueva regulación del art. 394 LEC.

2.- Recursos frente a la admisión o inadmisión

En segundo lugar, nos cuestionamos los recursos procedentes.

Parece claro que es el Letrado de la Administración de Justicia el que examinará si se cumple o no las exigencias del MASC tal y como determina la norma procesal.

Si la respuesta es positiva, dictará un decreto de admisión de la demanda. Desde la perspectiva del demandado se plantea qué hacer en este caso pues, una vez que ha recibido dicho decreto de admisión, podría recurrir en reposición entendiendo que no se cumplen con las exigencias del MASC o que no se dan las circunstancias que permiten la exclusión de su cumplimiento en los términos exigidos por la norma procesal.

No olvidemos que ese decreto admisorio reviste carácter no definitivo y sería por lo tanto recurrible en reposición (ex art. 451 LEC). No obstante, no debe perderse de vista, que dicho recurso no tendría carácter suspensivo con lo cual se le echaría encima al demandado el plazo preclusivo de contestación a la demanda (20 días en él ordinario o 10 días en el verbal). Por ello, con independencia de que se recurra es conveniente volver a alegar ese incumplimiento o cumplimiento defectuoso del MASC en el escrito de contestación a la demanda con carácter previo a otros presupuestos procesales.

Si la respuesta es negativa y examinada la exigencia MASC por el Letrado de la Administración de Justicia, éste considera que no se cumplen con los términos de la LOMESPJ dará cuenta al magistrado del Tribunal de instancia correspondiente para que dicte un auto de inadmisión dicho auto es recurrible en apelación dado su carácter definitivo que encaja en los términos del artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Y si no se alegó el incumplimiento del MASC recurriendo en reposición la admisión, ¿puede alegarse después? Por ejemplo, en la audiencia previa del ordinario o en los nuevos escritos del verbal de los arts. 438.8 y 438.9 LEC. Según mi criterio no, habría precluido, pues la alegación de la falta de cumplimiento de las exigencias procesales -aunque en este caso sea previa el proceso- se atribuye por nuestro legislador a un momento procesal concreto: la contestación a la demanda (ex arts. 438 y 404 y 405 LEC)

3. Examen posterior de la exigencia MASC

Igualmente, puede resultar discutible si se puede examinar y resolver el cumplimiento del MASC en la audiencia previa tratándose de un juicio ordinario o en el nuevo Auto del art. 438.10 LEC del verbal o incluso en la vista.

Ante el silencio legal, habrá que esperar a ver cómo proceden los tribunales pero mucho nos tememos que nada impediría su examen en momentos posteriores. Sin embargo, creo que no debe equipararse el examen y la resolución de la exigencia MASC con el resto de presupuestos procesales pues se trata de una exigencia previa al proceso y, según mi modesta opinión, veo serios obstáculos a la apreciación de oficio en momentos ulteriores a la propia admisión de la demanda.

En cualquier caso, si somos los Abogados de la parte actora deberemos estar preparados por si surge tal contingencia.

4. Resolución en sentencia

Más difícil aún se me antoja que tramitado todo el procedimiento termine el titular del órgano judicial declarando que no se ha cumplido con la exigencia impuesta por la nueva normativa procesal en la propia sentencia.

Eso sí, no será infrecuente que el letrado de la parte demandada -siempre que haya agotado la exigencia de denunciar el incumplimiento del MASC para poder cumplir así con la exigencia del artículo 459 LEC- alegué en el recurso de apelación que no procedía la tramitación de la demanda por su incumplimiento y ello obligará a la Audiencia Provincial a su examen cuando se alegue en el escrito de interposición de la apelación o en los escritos de oposición/impugnación formulado de contrario porque si no incurriría en incongruencia en los términos del art. 465 puesto en relación con el art. 218 LEC.

Y sobre todo estamos seguros que un argumento recurrente para apelar será si en el pronunciamiento de costas el Tribunal de instancia ha tenido o no en cuenta las nuevas previsiones del art. 394 pues a todos los procedimientos iniciados con posterioridad al 3 de abril de 2025 la imposición de costas y el vencimiento objetivo en los casos de estimación o desestimación total tiene una nueva excepción a las serias dudas de hecho o de derecho se añade la negativa injustificada a acudir al MASC previo o sugerido por el Tribunal, al amparo del art.19.5 LEC o la posibilidad de imposición en los casos de estimación parcial ante idéntica consecuencia.

Los MASC tras la LO 1/2025, de 2 de enero. 2ª ed. Guía práctica