El objetivo de la nueva Ley 13/2022, de 7 de Julio, General de Comunicación Audiovisual (en adelante, LGCA), que transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2018/1808, de Servicios de Comunicación Audiovisual, no es únicamente regular, como cabría esperar, la prestación de los servicios de comunicación audiovisual lineales, constituidos básicamente por los servicios radiofónicos y televisivos tradicionales (que se prestan para el visionado/audición simultáneo de programas sobre la base de un horario de programación), sino que también normaliza por primera vez los servicios de comunicación audiovisual televisivos a petición o televisivos no lineales, es decir, los que se prestan para el visionado de programas en el momento elegido por el espectador sobre la base de un catálogo (donde se engloban las llamadas plataformas de “streaming”, como Movistar, Netflix, HBO, Amazon Prime, Disney+, entre otras.
Además, y como novedad más polémica, la LGCA regula el servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma, definido en la propia norma como el “servicio cuya finalidad principal propia o de una de sus partes disociables o cuya funcionalidad esencial consiste en proporcionar, al público en general, a través de redes de comunicaciones electrónicas, programas, vídeos generados por usuarios o ambas cosas, sobre los que no tiene responsabilidad editorial el prestador de la plataforma, con objeto de informar, entretener o educar, así como emitir comunicaciones comerciales, y cuya organización determina el prestador, entre otros medios, con algoritmos automáticos, en particular mediante la presentación, el etiquetado y la secuenciación”.
Se trata, en definitiva, de ordenar los servicios audiovisuales agrupados bajo los conceptos “vloggers”, “influencers” o “prescriptores de opinión”, más relevantes en el mercado audiovisual desde el punto de vista de la inversión publicitaria y del consumo.
Es de tal magnitud la relevancia social que ha tomado la regulación de los servicios de intercambio de videos que, por muchos creadores de contenido se ha comenzado a denominar a la LGCA como “Ley Youtubers” o “Ley Streamers”.
Se han generado, además, debates en las redes sociales y en las propias plataformas de intercambio de videos, donde se están planteando cuestiones como las siguientes:
– ¿Es proporcionalidad equiparar jurídicamente a los prestadores de estos servicios de intercambio de videos con las grandes compañías audiovisuales?
– ¿Deberían haber sido objetivo de la norma las plataformas de intercambio de videos (“YouTube”, “Twitch”, “TikTok”, etc.) y no directamente los creadores de contenido?
– ¿Supone de algún modo, esta norma, una injerencia en la libertad de empresa?
– ¿Podrían verse afectados por esta norma derechos fundamentales y libertades públicas como la libertad de expresión y el derecho a la información?
– Y si esto fuera así, ¿debió haberse tramitado la LGCA como Ley Orgánica y no como Ley Ordinaria?
Cómo podemos observar, son muchas las dudas jurídicas de fondo sobre las que se está conversando estos días, dejando de lado cuestiones tan importantes como quiénes son los prestadores realmente afectados por la LGCA, o en qué consisten las obligaciones y compromisos que impone la nueva norma.
En este post trataremos de acotar estas cuestiones más pragmáticas de la norma.
Siendo cierto que la regulación de este sector es novedosa a nivel legislativo en nuestro país, no podríamos decir que hasta el momento de entrada en vigor de esta norma (recordemos en este punto que la LGCA ya se encuentra vigente desde el pasado 8 de Julio de 2022) este sector estuviera completamente sin regular.
Y decimos esto porque los prestadores de estos servicios ya se acogían a las llamadas “Normas de Comunidad” de cada una de las plataformas de intercambio de videos y se sometían a determinados “Códigos de Conducta” como el promovido por la Comisión Europea con las grandes compañías de internet como Facebook, Twitter, YouTube y Microsoft, con el objetivo de “tomar medidas para impedir que el «lenguaje del odio» se difunda a través de la red.”
De manera que, a partir de este momento, los prestadores afectados, además de cumplir estas normas comunitarias, deberán someterse a las normas establecidas en la LGCA.
Consideramos interesante, antes de avanzar, detenernos brevemente en los motivos que fundamentan esta nueva regulación:
a) Aumento creciente de la audiencia de estos nuevos medios:
Es innegable el auge que han tenido los servicios de intercambio de videos a través de plataforma estos últimos años, provocado en gran parte por la necesidad de información de los ciudadanos ante la crisis sanitaria de la Covid-19 y por la sensación de aislamiento derivada de los posteriores confinamientos.
Aunque estos nuevos hábitos de consumo audiovisual venían gestándose antes de la pandemia, han terminado por consolidarse en la época post pandémica, llegando incluso a convertirse en el medio de comunicación preferido por espectadores (de todo tipo de edad y condición social y cultural), no solo como plataforma de ocio, divulgación, cultura y entretenimiento, sino incluso como medio de información. Y es que, el alcance es de tal magnitud que toda una generación de jóvenes no ve la televisión ni escucha la radio, sino que busca a sus prescriptores de opinión e información a diario en internet.
Este incremento de usuarios de los nuevos medios coincide, quizás no por casualidad, con la desafección creciente de los ciudadanos respecto de los medios de comunicación clásicos (prensa, radio y televisión), que está arrastrando a algunos de estos medios tradicionales a buscar contenidos más atractivos para tratar de competir por cuota de audiencia con los nuevos agentes.
b) Herramienta de transmisión de valores:
En segundo lugar, extiende el legislador que se hace necesaria la regulación en tanto que estos servicios son “una herramienta para transmitir valores, significados e identidades, así como para contribuir a preservar la diversidad cultural y lingüística en una sociedad, transmitir una imagen igualitaria, no discriminatoria, no sexista y no estereotipada de mujeres y hombres y, en último término, educar y formar a sus miembros.”
c) Instrumento de ejercicio de la libertad de expresión e información:
Finalmente, nos encontramos ante potentísimos instrumentos para el ejercicio de la libertad de expresión e información, derechos fundamentales consagrados en el artículo 20 de la Constitución Española, lo que, por si mismo, ya justifica la necesidad de adoptar un marco jurídico actualizado.
Se hace imprescindible acotar cuales son los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma estarán sujetos a la LGCA.
En primer lugar, lo serán los prestadores que se encuentren establecidos en España.
Y cuando el prestador no esté establecido en un Estado miembro, se considerará establecido en España cuando:
– Tenga una empresa matriz o una empresa filial establecida en España, o
– Forme parte de un grupo y otra empresa de ese grupo esté establecida en España.
Además, la norma también considera que el prestador está establecido en España:
– Cuando la empresa matriz, la empresa filial o las demás empresas del grupo estén establecidas en distintos Estados miembros: si está establecida en España su empresa matriz o, en su defecto, si lo está su empresa filial o, en su defecto, si lo está la otra empresa del grupo.
– Cuando existan varias empresas filiales y cada una de ellas esté establecida en un Estado miembro diferente: si la filial establecida en España inició su actividad en primer lugar, siempre que mantenga una relación estable y efectiva con la economía de España.
– Cuando existan varias empresas que formen parte del grupo y cada una de ellas esté establecida en un Estado miembro diferente: si una de dichas empresas inició su actividad en España en primer lugar, siempre que mantenga una relación estable y efectiva con la economía de España.
Por otro lado, cuando el prestador del servicio establecido en otro Estado miembro dirija sus servicios al mercado español estará obligado a cumplir con la obligación de financiación anticipada de obra audiovisual europea y promoción de la diversidad lingüística.
Pasamos a continuación a desarrollar los deberes que impone la nueva norma a los prestadores de estos servicios. Serán los siguientes:
1ª) Garantizar la observancia de los Principios Generales de la comunicación audiovisual, a saber: dignidad humana; pluralismo; igualdad de género e imagen de las mujeres; personas con discapacidad; lengua oficial del Estado y lenguas oficiales de las Comunidades Autónomas; veracidad de la información; alfabetización mediática; conciliación de la vida personal y familiar; autorregulación; propiedad intelectual; corregulación; y códigos de conducta.
2ª) Inscribirse en el Registro Estatal de prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma, donde deberán inscribir y mantener actualizada la siguiente información:
a) Titulares de participaciones significativas en su servicio, indicando el porcentaje de capital que ostenten.
b) Número y proporción de mujeres integrantes del órgano de administración de la sociedad.
c) Punto de contacto con el prestador a disposición del espectador para la comunicación directa con el responsable editorial y garantizar el derecho de queja y réplica.
3ª) Hacer accesible en su web (de forma comprensible, electrónica, en la lengua oficial del Estado y en las lenguas oficiales de las CCAA) la siguiente información:
a) Denominación y domicilio social, datos de contacto, incluido correo electrónico, así como si tiene ánimo de lucro o no o si está participada por un Estado.
b) Establecimiento en España y autoridad audiovisual de supervisión competente.
c) Personas físicas o jurídicas titulares de la responsabilidad editorial o autores del contenido editorial.
d) Personas físicas o jurídicas propietarias o titulares de participaciones significativas.
4ª) Adoptar medidas para proteger:
a) A los menores: de los programas, vídeos generados por usuarios y comunicaciones comerciales audiovisuales, que puedan perjudicar su desarrollo físico, mental o moral.
b) Al público en general: de los programas, vídeos generados por usuarios y comunicaciones comerciales audiovisuales que:
– Inciten a la violencia, al odio o a la discriminación.
– Contengan una provocación pública a la comisión de ningún delito, especialmente de terrorismo, pornografía infantil o de incitación al odio, hostilidad, discriminación o violencia por motivos racistas, xenófobos, por su sexo o por razones de género o discapacidad.
Para proteger a los menores y al público en general del contenido audiovisual que pudiera resultar perjudicial, los prestadores deberán tomarán las siguientes medidas:
a) Incluir y poner en práctica cláusulas de condiciones del servicio sobre determinados contenidos.
b) Establecer y operar mecanismos de fácil uso que permitan a los usuarios notificar o indicar los contenidos que vulneren las obligaciones de protección.
c) Establecer y operar sistemas para explicar a los usuarios el curso que se ha dado a las notificaciones o indicaciones.
d) Establecer y aplicar sistemas de fácil uso que permitan a los usuarios calificar los contenidos que puedan vulnerar las obligaciones.
e) Establecer y operar sistemas de verificación de edad con respecto a contenidos que puedan perjudicar el desarrollo físico, mental o moral de los menores.
f) Impedir el acceso de los menores a los contenidos más nocivos, como la violencia gratuita o la pornografía.
g) Facilitar sistemas de control parental controlados por el usuario final.
h) Establecer y aplicar procedimientos eficaces y de fácil uso para tratamiento y resolución de las reclamaciones de los usuarios.
i) Facilitar medidas y herramientas de alfabetización mediática y poner en conocimiento de los usuarios su existencia.
j) Facilitar que los usuarios, ante una reclamación no resuelta satisfactoriamente, puedan someter el conflicto a un procedimiento de resolución alternativa de litigios de consumo. Sin perjuicio de que puedan acudir a la vía judicial.
k) No tratar con fines comerciales, como mercadotecnia directa, elaboración de perfiles o publicidad personalizada basada en el comportamiento, los datos personales de menores.
La recomendación y calificación por edad de los programas se realizará conforme a los siguientes criterios:
– Apto para todos los públicos.
– Mayores de 7 años.
– Mayores de 12 años.
– Mayores de 16 años.
– Mayores de 18 años.
– X.
Finalmente, es importante recordar en este punto que, el incumplimiento de las obligaciones de establecer y operar sistemas de verificación de edad para los usuarios con respecto a los contenidos que puedan perjudicar el desarrollo físico, mental o moral de los menores que, en todo caso, impidan el acceso de estos a los contenidos audiovisuales más nocivos, como la violencia gratuita o la pornografía será constitutiva de infracción muy grave, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda derivarse de dicha acción.
La LGCA impone a los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma los siguientes compromisos:
a) Garantizar que las comunicaciones comerciales audiovisuales que comercialicen, vendan u organicen no incumplan las prohibiciones y restricciones publicitarias establecidas en la LGCA.
b) Exigencia de verificación de edad y acceso a usuarios mayores de edad, para las comunicaciones comerciales que fomenten comportamientos nocivos o perjudiciales.
c) Elaborar códigos de conducta para reducir la exposición de los menores a comunicaciones comerciales sobre alimentos y bebidas que contengan nutrientes o sustancias con un efecto nutricional o fisiológico, en particular grasas, ácidos grasos trans, sal o sodio y azúcares, de los cuales se desaconseja una ingesta excesiva en la dieta general y, en particular, evitar que dichas comunicaciones comerciales destaquen las cualidades positivas de sus aspectos nutricionales.
Respecto de las comunicaciones comerciales audiovisuales que no comercialicen, vendan u organicen los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma garantizarán las siguientes medidas:
a) Incluir y poner en práctica en las cláusulas de condiciones del servicio los requisitos establecidos para este tipo de comunicaciones comerciales.
b) Disponer de una funcionalidad para que los usuarios que suban vídeos declaren si dichos vídeos contienen comunicaciones comerciales audiovisuales.
c) En el caso de comunicaciones comerciales audiovisuales relacionadas con los juegos de azar y apuestas, solo podrán difundirse cuando las cuentas o canales desde las que se difundan tengan como actividad principal el ofrecimiento de información o contenidos sobre las actividades de juego, y garanticen el establecimiento de mecanismos de control de acceso a personas menores de edad, así como la difusión periódica de mensajes sobre juego seguro o responsable. En estos casos, estas comunicaciones comerciales no tendrán que ajustarse al régimen de franjas horarias.
d) En el caso de que se declare o notifique que el contenido audiovisual contiene comunicaciones comerciales sobre bebidas alcohólicas no le serán de aplicación las limitaciones horarias.
La LGCA establece que los usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma se considerarán prestadores del servicio de comunicación audiovisual:
– A los efectos del cumplimiento de los principios generales de la comunicación audiovisual.
– Respecto de las obligaciones para la protección de los menores.
– Cuando comercialicen, vendan u organicen las comunicaciones comerciales que acompañen o se inserten en sus contenidos audiovisuales.
De manera que, la norma los equipara en estos casos con los grandes medios de comunicación audiovisual.
Pero ¿a qué prestadores se considera “usuarios de especial relevancia”? Serán los que cumplan de forma simultánea los siguientes requisitos:
a) Obtención de ingresos significativos derivados de su actividad.
b) Responsabilidad editorial de los contenidos audiovisuales puestos a disposición del público en su servicio.
c) Servicio destinado al público en general con claro impacto sobre él.
d) Función de informar, entretener o educar.
e) Principal objetivo: distribución de contenidos audiovisuales.
f) Servicio ofrecido a través de redes de comunicaciones electrónicas establecido en España.
El organismo encargado de controlar el cumplimiento de las obligaciones será la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante CNMC), que podrá realizar las actuaciones inspectoras necesarias para el ejercicio de su función de control.
Además, podrá previo informe preceptivo y no vinculante de la Agencia Española de Protección de Datos, evaluar la idoneidad de las medidas en el ámbito de la protección de datos personales de los menores y público en general.
Los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma tendrán la obligación de colaborar con la CNMC y facilitarle la información requerida en el ejercicio de las funciones de supervisión y control.
Existen determinados requisitos cuyo alcance no se concreta en la norma y que se determinarán en un futuro Reglamento de desarrollo de la LGCA.
Entre ellos se encuentran:
– El alcance de cada una de las medidas y su exigibilidad a los prestadores en función de su tamaño, volumen de usuarios, naturaleza de los contenidos o tipo de servicio ofrecido.
– Los requisitos de ingresos y audiencia significativos para ser considerado usuario de especial relevancia.
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