Julián López Martínez
Director de Sepín Administrativo. Abogado
Los procesos selectivos y, en concreto, la redacción, interpretación y aplicación de sus bases son fuente de constantes conflictos que en muchas ocasiones guardan relación con una posible vulneración del derecho a la igualdad, consagrado en términos generales en el artículo 14 de la Constitución Española (SP/LEG/2314) “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social” y, de forma específica para los procesos selectivos de la función pública, en el art. 23.2 de la CE cuando nos indica que los ciudadanos “tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”.
En este post me quiero centrar en una cuestión que ha dado lugar a multitud de pronunciamientos judiciales y que, como resumía en el título de este, es la relativa a la posibilidad o no de primar la experiencia profesional, ante funciones desempeñadas idénticas o similares, adquirida en determinadas instituciones o en unas Administraciones sobre otras.
Con carácter general, para esta y otras cuestiones en las que pueda discutirse el posible carácter discriminatorio de una base o previsión de la convocatoria de turno, debemos hacernos una pregunta: ¿la diferencia de trato obedece a razones objetivas y justificadas? Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa probablemente cualquier recurso contra las bases o, posteriormente, cualquier impugnación en fase de valoración de méritos estaría abocada a su desestimación. En efecto, toda diferencia de trato debe obedecer a una causa justificada de manera que no pueda decirse que las situaciones comparables sean exactamente iguales.
Por ello, el Tribunal Constitucional ha declarado en multitud de pronunciamientos que para que sea constitucionalmente un proceso selectivo en el que se prime notablemente un determinado mérito con relación a otros, debe existir una justificación amparada en una situación excepcional, ya que, en otro caso, la desigualdad de trato lesionaría el art. 23.2 CE.
En sentido similar, la Sala Tercera del Tribunal Supremo recordaba y ratificaba su propia doctrina en su Sentencia de 25 de abril de 2012 –SP/SENT/673407-: “…doctrina que venimos manteniendo en precedentes recursos en los que se han suscitado cuestiones similares y en los que hemos dicho que resulta indiferente la distinta Administración a que corresponda la experiencia o servicios valorados mientras no conste que hay también diferencias en el cometido funcional de los puestos que sean objeto de comparación [por todas, sentencias de 30 de junio de 2008 (recurso de casación nº 399/2004 ) y de 18 de mayo de 2011 (recurso de casación nº 3013/2008 )], por lo que, en principio y salvo que se acredite la existencia de tales diferencias, no resulta aceptable ponderar de manera distinta de la experiencia profesional previa en función, exclusivamente, de la Administración donde tales servicios se prestaron”.
Y, llevada esta teoría general a la práctica, entiendo que resultará especialmente útil para el lector verlo con algunos ejemplos reales enjuiciados por nuestros Tribunales.
- Preponderancia de la experiencia en Centros educativos públicos
La ya lejana Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2000, de 27 de marzo (SP/SENT/316985) declaró que “tampoco puede considerarse que la valoración como mérito de los servicios prestados por los profesores interinos o contratados en la enseñanza pública tenga una relevancia cuantitativa que pueda ser lesiva del principio de igualdad, pues, por una parte, dichos servicios sólo pueden computarse como mérito una vez obtenidos como mínimo cinco puntos en la valoración conjunta de los conocimientos sobre los contenidos curriculares y el dominio de los recursos didácticos y pedagógicos -que constituye la fase de la oposición- y los méritos contemplados en el apartado 2 y 3 del anexo 1 de la convocatoria -«el expediente académico» y «otros méritos» entre los que se encuentran: el poseer otros títulos, el tener el grado de doctor y la realización de cursos de formación o perfeccionamiento convocados por las Administraciones Educativas o Universidad. Y, en tercer lugar, no puede considerarse que al atribuir la convocatoria un máximo de 6 puntos a la valoración como mérito de la experiencia docente previa -experiencia en la que no sólo se valora la adquirida en la enseñanza pública, sino también, aunque ciertamente en menor proporción, la adquirida en la enseñanza privada- se le otorgue a este mérito una relevancia cuantitativa que pueda considerarse desproporcionada, pues dicha puntuación supone un 31,57 por 100 de los puntos que pueden obtenerse en los tres cómputos”.
Mucho más próxima en el tiempo, pero abordando una problemática similar, puedo citar la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2019 en la que se enfrentó a un recurso contra la modificación del Reglamento de ingreso, acceso y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes. En él, el principal argumento impugnatorio era la desproporcional diferencia en las puntuaciones previstas según la experiencia se hubiera adquirido en centros públicos o en centros privados suponía una barrera para el acceso a las plazas que se convoquen para los profesores de centros concertados, descansan en la desproporción que atribuye a dicha diferencia. Desproporción que, además, se decía era injustificada y desprovista de cobertura legal.
Pues bien, la Sala Tercera desestimó el recurso y recordó la jurisprudencia existente sobre esa posibilidad de trato “desigual” en los procesos selectivos: “debemos indicar que es una constante en la jurisprudencia considerar justificada una mayor puntuación en los servicios o experiencia en puestos de la misma Administración y del mismo cuerpo en el que se aspira a ingresar que los habidos en otras Administraciones y, en particular, que los habidos fuera de las Administraciones Públicas [ sentencias n.º 1492/2016, de 21 de junio (casación n.º 1986/2015 ); n.º 1168/2016, de 24 de mayo (casación n.º 1463/2015 ); de 10 de noviembre de 2015 (casación n.º 3268/2014 ); de 23 de febrero de 2015 (casación n.º 3742/2013 ); de 18 de noviembre de 2014 (casación n.º 2718/2013 ); de 19 y 26 de marzo de 2014 ( casación n.º 193 y 194/2013 ), entre otras].
Por último, en esta primera aproximación debemos señalar que, sin perjuicio de los elementos en común que existen entre los profesores de la enseñanza pública y los de la enseñanza concertada, no puede decirse que el régimen jurídico de unos y otros sea idéntico. La misma demanda no puede dejar de reconocerlo porque, es verdad, existen diferencias absolutamente relevantes, entre otros aspectos en el procedimiento de selección que, en el caso de la enseñanza concertada queda en manos del titular del centro y no está vinculada por los criterios con los que en el ámbito de la enseñanza pública se aplican los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad”.
Vídeo tutorial: ¿Cómo redactar correctamente un recurso de alzada?
- Preponderancia experiencia en Centros sanitarios públicos
Un caso singularmente llamativo tuvo su origen en un proceso selectivo (concurso-oposición) para la cobertura de plazas vacantes de conductores celadores organizado por el Servicio Andaluz de Salud. Uno de los aspirantes impugnó la valoración de sus méritos al no habérsele puntuado su experiencia en la entidad “AMBULANCIAS ALHAMBRA GRANADA”. El argumento de la Administración para desestimar la pretensión del aspirante fue que se trataba de servicios prestados en empresas de ambulancias que no suscribieron concierto con la Consejería de Salud, sino que formalizaron contratos públicos con el SAS para la prestación del servicio de transporte sanitario.
El Tribunal Supremo, mediante STS de 26 de abril de 2019 confirmó la Sentencia del TSJ de Andalucía que había dado la razón al aspirante al considerar que las ambulancias sí son centros sanitarios y que de acuerdo con las bases lo determinante no es quién (Consejería de Salud o Servicio Andaluz de Salud) intervino como entidad adjudicadora en el concierto suscrito para la prestación del servicio de ambulancias, sino que lo que en él se toma en cuenta es el centro sanitario en el que se prestan los servicios.
Una de las sentencias más motivadas y esclarecedoras sobre la cuestión que aquí estamos abordando es la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Toledo, de 6 de julio de 2021 en la que rechazó la alegada discriminación de las bases de un proceso selectivo (auxiliar de enfermería) supuestamente existente entre la favorable valoración de méritos del personal de residencias de gestión directa y plenamente públicas respecto al personal cuya experiencia acreditada viene constituida por centros sanitarios concertados.
Así decía el Magistrado-Juez: “Por tanto la administración prioriza la experiencia en régimen estatutario, sin dejar de valorar la experiencia en otros centros, distinguiendo además los que prestan servicios para el Sistema Nacional de Salud de los que no lo hacen. No son situaciones homogéneas, tal y como se señala en la sentencia antecedente del juzgado nº 3 y que se aporta por la contestación a la demanda que es la que provoca el cambio, pues la relación de servicio varía y la forma de selección también.
En relación a la concreta determinación de la puntuación no se aprecia tampoco ningún tipo de discriminación, puesto que no son acciones comparables. La organización y funciones de esos centros no tienen por qué coincidir con las del SESCAM, lo que puede justificar esa diferencia de trato, siendo que tampoco se ha hecho prueba absolutamente de nada en este sentido, más allá de alegar la experiencia y las labores de un centro concertado o con convenio que recibe pacientes derivados de la sanidad pública.
Esta cuestión, que ha dado pie a polémica en diferentes sectores de actividad administrativa más allá de la sanidad ha sido tratada, para la educación, en la STS, secc. 4ª, de 5 de Julio de 2019 (cas. 173/2018) que señala que » En este sentido la STS, secc. 4ª, de 5 de Julio de 2019 ha dicho que » Volviendo a la disposición transitoria décimo séptima de la Ley 2/2006 Legislación citada que se aplica Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación. art. DT 17 (24/05/2006) repararemos ahora en que da preferencia a la experiencia habida en centros públicos. Además, debemos indicar que es una constante en la jurisprudencia considerar justificada una mayor puntuación en los servicios o experiencia en puestos de la misma Administración y del mismo cuerpo en el que se aspira a ingresar que los habidos en otras Administraciones y, en particular, que los habidos fuera de las Administraciones Públicas [ sentencias n.º 1492/2016, de 21 de junio (casación n.º 1986/2015 Sentencias relacionadas STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 7ª, 21/06/2016 (rec. 1986/2015 )Se debe valorar la experiencia docente previa desarrollada en un Conservatorio Profesional de Música, pues en el período en cuestión se trataba de un centro público reconocido para impartir enseñanza musical, aunque no estuviera integrado en la red autonómica de la Comunidad de Castilla-La Mancha.); n.º 1168/2016, de 24 de mayo ( casación n.º 1463/2015 Sentencias relacionadas STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 7ª, 24/05/2016 ( rec. 1463/2015 ) El TS no vislumbra lesión constitucional en que las bases de la convocatoria valoren la experiencia en la asistencia farmacéutica en atención primaria, plaza aquí controvertida, tanto en centros públicos, nacionales o de la Unión Europea, y en instituciones privadas concertadas, aunque con diferente valoración. Ni tampoco que la experiencia farmacéutica hospitalaria, en plazas de aquella naturaleza, sólo se prevea para instituciones sanitarias públicas y no en privadas, en razón de no constituir funciones equiparables.); de 10 de noviembre de 2015 ( casación n.º 3268/2014 Sentencias relacionadas STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 7ª, 10/11/2015 (rec. 3268/2014 ). Proceso selectivo para personal estatutario fijo de un Servicio de Salud autonómico. Baremación de méritos. Indebida valoración de la experiencia profesional en un centro concertado respecto de la puntuación correspondiente a un centro público del SNS.); de 23 de febrero de 2015 (casación n.º 3742/2013); de 18 de noviembre de 2014 (casación n.º 2718/2013 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 7ª, 18-11- 2014 (rec. 2718/2013 )); de 19 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, 19-03-2014 (rec. 193/2013 ) y 26 de marzo de 2014 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, 26-03-2014 (rec. 194/2013 ) ( casación n.º 193 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, 19-03-2014 (rec. 193/2013) y 194/2013 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, 26-03-2014 (rec. 194/2013 )), entre otras].
Por último, en esta primera aproximación debemos señalar que, sin perjuicio de los elementos en común que existen entre los profesores de la enseñanza pública y los de la enseñanza concertada, no puede decirse que el régimen jurídico de unos y otros sea idéntico. La misma demanda no puede dejar de reconocerlo porque, es verdad, existen diferencias absolutamente relevantes, entre otros aspectos en el procedimiento de selección que, en el caso de la enseñanza concertada queda en manos del titular del centro y no está vinculada por los criterios con los que en el ámbito de la enseñanza pública se aplican los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad».
Como dice la STS, secc. 7ª, 24 de Mayo de 2017 (cas. 1463/2015) » Criterio que se reitera en la de 23 de febrero de 2015, casación 3742/2013 también en proceso selectivo de personal estatutario fijo en que se insistió, FJ Quinto, en que no basta con haber desempeñado una actividad sino que ésta, a efectos de su equiparación con los servicios prestados en el sector público, debe cumplir las exigencias antes expuestas: proceso de selección en el centro privado precedido de convocatoria pública abierta a todos los titulares de la misma especialidad médica y regido por las mismas pautas de exigencia, en cuanto a la acreditación del mérito y la capacidad que se aplica en la selección del empleo público».
Es por tanto inviable comparar, y aún menos equiparar a efectos de mérito para el acceso a la función pública como pretende la demandante, la experiencia docente en un centro concertado con el ejercicio de la actividad en un centro de titularidad pública y gestión directa”.
Los procesos de selección de personal en la Administración Pública
