En los despidos, ¿la garantía de indemnidad solo opera cuando se formule una acción judicial o administrativa?

El derecho a la tutela judicial efectiva se satisface también a través de la garantía de indemnidad que impide al empresario adoptar medidas de represalia, como el despido, contra el ejercicio por parte del trabajador de cuantas acciones le asistan en defensa de los derechos e intereses legítimos derivados de su contrato de trabajo ( SSTC 38/2005 de 28 febrero RTC 2005/38; 5/2003, de 20 de enero [ RTC 2003, 5] , F. 7; 55/2004, de 19 de abril [ RTC 2004, 55] , F. 2; y 87/2004, de 10 de mayo [ RTC 2004, 87] , F. 2).

En tales casos el despido será radicalmente nulo (STC 87/2004 de 10 de mayo, 4/96 de 1 de enero, 14/93 de 18 de enero, 134/94 de 9 de mayo, etc).

El ámbito de cobertura de la garantía de indemnidad  no sólo abarca el ejercicio de acciones, sino también los actos preparatorios o previos a su ejercicio (STC 197/98 de 13 de octubre, 14/93 de 18 de enero, 168/00 de 27 de septiembre)

Esta garantía se reconoce también en el art. 5 c) del Convenio nº 158 OIT donde se establece que no puede darse por terminada una relación laboral por haber presentado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso, y se extiende a cualquier otra medida dirigida a impedir o coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial efectivo (vid STC 5/2003 de 20 de enero).

Entiendo que la norma no limita su efectividad a los supuestos en que se formule una acción judicial o administrativa, sino que expande sus efectos a otro tipo de reclamaciones, como son las efectuadas en el ámbito interno de la propia empresa.

Uno de los avances más significativos en el desarrollo de la garantía de indemnidad se produce con la STC 55/2004. La sentencia comienza haciendo referencia a los beneficios de los mecanismos de evitación del proceso, en un párrafo que, por su trascendencia transcribimos a continuación:

«El objetivo de evitar un proceso permite extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Así sucedió, en efecto, en el caso que el recurrente en amparo plantea ante este Tribunal: la Sentencia del Juzgado de lo Social declaró como hechos probados que el Sr. XX había formulado verbalmente a la empresa en ocasiones anteriores la reclamación sobre la titularidad que creía tener en la patente, y que en la carta dirigida por el Abogado a la empresa se hacía constar que la finalidad de la misma era resolver el «conflicto de manera amistosa, intentando llegar a una negociación razonable» para evitar el proceso; y consta, así mismo, en las actuaciones remitidas a este Tribunal que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente».

El Tribunal Constitucional concluye que la garantía de indemnidad debe extender su protección no solo a las actuaciones procesales o preprocesales, sino también a aquellas otras actuaciones extraprocesales que, no estando previstas en las normas procesales y no siendo necesarias para acceder al proceso, se dirigen a su evitación.

La sentencia del STSJ País Vasco de 14 de septiembre de 2004, rec. 1350/2004, hace referencia a la reivindicación verbal de unas trabajadoras al objeto de ser remuneradas por las horas extraordinarias que venían realizando, tras lo cual fueron despedidas con efecto inmediato. La sentencia sostiene la necesidad de incluir esta actuación dentro del ámbito de la garantía de indemnidad y comienza señalando que  «repugna al sentido jurídico» que la mera reivindicación o discrepancia del trabajador con sus circunstancias laborales tenga como consecuencia el despido.

La sentencia considera razonable que cualquier actuación procesal en ejercicio de un derecho se produzca tras haberse intentado previamente su consecución en el seno de la empresa. Lo contrario implicaría que los trabajadores formularían demandas frente a su empresa sin siquiera haber planteado previamente a su empresario sus reclamaciones. Además, el deber de buena fe contractual ampara la necesidad de diálogo dentro de la empresa, en el transcurso del cual el trabajador debe recibir un trato respetuoso con su dignidad y sus derechos.

En la misma línea se pronuncia la sentencia del STSJ Madrid 440/2007, de 9 de mayo, rec. 1608/2007, que hace referencia a un trabajador que venía quejándose de forma reiterada de la existencia de numerosas jornadas sin descanso y de la realización de labores que excedían su categoría profesional, planteando estas quejas bien directamente, o bien a través de sus representantes unitarios. En respuesta a ello, la empresa se limitaba a señalar que estudiaría la situación, sin llegar a realizar ninguna actuación concreta, hasta que finalmente el trabajador fue despedido.

El Tribunal Superior de Justicia aprecia una lesión de la garantía de indemnidad, entendiendo que no es determinante el hecho de que las reclamaciones se hayan realizado de forma directa y no a través de abogado, ni tampoco el hecho de que no se haya indicado expresamente la intención de acudir a los tribunales.

A continuación, debemos aludir a la STSJ Andalucía/Granada 980/2013 de 8 de mayo de 2013, rec. 625/2013. Esta sentencia resuelve el supuesto de una trabajadora que exigió verbalmente a la empleadora que le hiciera efectiva una compensación económica por las horas extraordinarias realizadas. La Sala declara la nulidad del despido, apreciando que la reclamación verbal de la trabajadora sí debe incluirse dentro del ámbito de protección de la garantía de indemnidad.

Y en la sentencia del STSJ País Vasco 398/2017, de 14 de febrero, rec. 105/2017, se aborda la situación de una trabajadora que remite varios correos electrónicos realizando distintas peticiones, tras lo que es inmediatamente despedida, considerándose de aplicación la garantía de indemnidad.