Óscar García LLaneza
Abogado. Corporate M&A.: Abogado en Lawesome
¿A qué limites registrales se sujeta la constitución de sociedades cuyo objeto social comprende actividades económicas relacionadas con monedas electrónicas?
Como es sabido, la actividad o actividades a cuyo cumplimiento una sociedad se reserva la posibilidad de dedicarse se concretan en el objeto social, deviniendo el objeto o fin de una sociedad el elemento que la caracteriza e individualiza, y a razón de ello se exige la determinación precisa y sumaria de todas las actividades que lo integran (artículo 23 LSC y artículo 117 RRM). De hecho, incluso habiéndose inscrito en el Registro Mercantil la constitución de una sociedad, se permite instar la acción de nulidad por no expresarse en sus estatutos el objeto social o ser éste ilícito o contrario al orden público (artículo 56.1. LSC); recuerda que cuando una actividad comprendida en el objeto social puede ser lícita y posible en términos generales pero existen limitaciones legales para su ejercicio en relación con determinadas ramas o manifestaciones de la misma, ya sea por exigir un título habilitante, ya una forma o estructura social concreta, el ejercicio de la actividad que se define como objeto social, que ha de entenderse extensiva a todas las especies incluidas en su enunciado al no excluirse ninguna, no será posible ni lícita, dos de los requisitos que para todo objeto de contrato imponen los artículos 1.271 y 1.272 del CC.
Recientemente, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGRN/DGSJFP) se ha pronunciado sobre los límites registrales que presenta el hecho de incluir en el objeto social de compañías actividades como la generación de monedas electrónicas y otras relacionadas con éstas, mediante la Resolución de 16 de diciembre de 2021, de la DGRN/DGSJFP, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil XXIII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada en cuanto a determinados aspectos del objeto social Resolución DGRN/DGSJFP de 16 de diciembre de 2021(SP/SENT/1124452) . Concretamente ha indicado que, si bien actividades como la compraventa y creación de monedas electrónicas o la prestación de servicios a terceros para su generación, no se encuentran sujetas a supervisión por parte de autoridades administrativas, el cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y la custodia de monederos electrónicos, se tratan de actividades reguladas, y consecuentemente, para la inscripción de escrituras de constitución de sociedades cuyo objeto social comprenda las dos últimas actividades mencionadas se necesitará la correspondiente inscripción en el registro del Banco de España (BE).
Tomando en consideración que la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2018 por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, que modifica las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE.
La Directiva (UE) 2018/843 introdujo los conceptos de proveedor de servicios de custodia de monederos electrónicos y de actividad de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria, que el BE está ultimando la creación de un Registro de proveedores de criptomonedas y que junto a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) advierten sobre la necesidad de autorización para comercializar criptomonedas a través de contratos por diferencias, de que los supuestos de comercialización a través de futuros, opciones y otros derivados podrían exigir un folleto aprobado por la CNMV, y de que la oferta de adquisición de bonos estructurados cuyo subyacente sean criptomonedas exige la aprobación de un folleto explicativo por parte de los supervisores (Comunicados Conjuntos de la CNMV y del BE de 8 de febrero de 2018 y de 9 de febrero de 2021), finalmente, la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (Ley 10/2010), en virtud de la trasposición de la Directiva (UE) 2018/843 incluyó en su disposición adicional segunda, que las personas físicas o jurídicas que, cualquiera que sea su nacionalidad, ofrezcan o provean en España servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos, deberán estar inscritas en el registro constituido al efecto en el Banco de España.
En este sentido, la Ley 10/2010 atribuye a los proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos la condición de entidades financieras, y, por consiguiente, al desarrollar actividades reguladas les exige el cumplimiento de las normas de control interno en ella contenidas.
Asimismo, las actividades reguladas requieren de la obtención de una previa autorización administrativa para su ejercicio, y legalmente ello implica que una persona física o jurídica deberá adquirirla y posteriormente constituir la sociedad que llevará a cabo la actividad supervisada o modificar el objeto social de la compañía que incorpore esa actividad a sus estatutos; ello responde a que es la definición estatutaria del objeto social y no el efectivo desenvolvimiento posterior de las actividades en él comprendidas lo que determina la aplicabilidad de aquellas disposiciones especiales que prevén el cumplimiento de ciertos requisitos por razón del ámbito de actuación delimitado (Resolución de DGRN/DGSJFP de 3 de junio de 2016 (SP/SENT/859294) y Resolución de DGRN/DGSJFP de 8 de octubre de 2018).
A modo resumen, en la Resolución DGRN/DGSJFP de 16 de diciembre de 2021 se expone claramente que cualquier compañía cuyo objeto social comprenda: (i) la compraventa de monedas virtuales mediante la entrega o recepción de cualquier moneda de curso legal o dinero electrónico aceptado como medio de pago, y (ii) la custodia de claves criptográficas privadas de clientes para el almacenamiento y transferencia de monedas virtuales, necesitará constar inscrita en el registro constituido al efecto en el Banco de España y la obtención de una previa autorización administrativa para inscribir su constitución o modificación de estatutos sociales correctamente en el Registro Mercantil.
Para finalizar, por experiencia propia y con la intención de que pueda servir como consejo a la hora de redactar estatutos sociales que reciban la validación del Registrador Mercantil, si buscamos conseguir la inscripción sin defectos de constituciones de sociedades cuyos objetos sociales comprendan actividades no reguladas relacionadas con monedas electrónicas, conviene indicar que se excluye de su objeto social la realización de actividades sujetas a regulación especial y/o, que la compañía en cuestión no desarrollará ninguna actividad para la que las leyes exijan condiciones o limitaciones específicas en tanto no de exacto cumplimiento de las mismas.
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