Juan Manuel Carrillo
Dpto. Jurídico de Sepín Mercantil y Concursal. Abogado
En el entorno económico en el que nos movemos actualmente de crisis económica e incertidumbre laboral no son pocos los que ante la pérdida de sus empresas o pérdidas de sus empleos deciden emprender montando una franquicia al tener en principio una garantía de una marca previa en el contrato y unas posibilidades de éxito mayor.
Existe está posibilidad de franquicia prácticamente en todos los sectores y modalidades, así industria, servicios y distribución, las posibilidades son todas desde asesorías hasta ferreterías, así qué se trata de dar con la que se ajuste mejor a cada uno.
Para esta elección conviene tener en cuenta el concepto jurídico en el que nos movemos y distintas cuestiones que pueden surgir sobre la misma, que es preciso conocer para no llevarse sobresaltos, algunas las abordaremos en el presente escrito.
Para acercarnos al concepto de este contrato así como su naturaleza jurídica debemos estar a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que es recogida, de manera completa, por ejemplo en la sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, 254/2020, de 4 de junio (SP/SENT/1053622):
“TERCERO.- La naturaleza compleja de la relación jurídica negocial del contrato de franquicia. Marco normativo y jurisprudencial.
1.- El contrato de franquicia, franchising, procedente del derecho norteamericano – franchise agreement-, donde se generó para eludir la prohibición antitrust, carece de una regulación completa y sistemática en nuestro Derecho positivo, aunque se refieren a la franquicia diversas disposiciones.
Se trata de un contrato que, en este sentido, no es completamente atípico, pero sí parcialmente al estar dotado de una regulación fragmentaria e incompleta, referida fundamentalmente a aspectos relativos a normas de competencia, registro de franquiciadores, información precontractual y contenido mínimo o esencial de las prestaciones de los contratantes, que lo caracteriza como una modalidad de los contratos de distribución.
Existe, por tanto, un amplio margen para la autonomía de la voluntad de las partes en la ordenación contractual de la franquicia, lo que en el presente caso resulta particularmente relevante por la dificultad que supone a fin de precisar la naturaleza y el carácter correspectivo de las prestaciones esenciales del contrato, en particular la integrada por el canon de entrada en la franquicia, a que se refiere la presente litis, y la función que el mismo cumple en la economía del negocio.
El acuerdo de franquicia es una modalidad de contrato de distribución que ha tenido una rápida difusión en la realidad comercial de las últimas décadas, también en España, por las ventajas que presenta tanto para el franquiciado como para el franquiciador. Como dice el preámbulo del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, (SP/LEG/6111) da a los franquiciadores la posibilidad de crear una red de distribución uniforme mediante inversiones limitadas, lo que facilita la entrada de nuevos competidores en el mercado; y, a su vez, «permite que los comerciantes independientes puedan establecer negocios más rápidamente y, en principio, con más posibilidades de éxito que si tuvieran que hacerlo sin la experiencia y la ayuda del franquiciador, abriéndoles así la posibilidad de competir de forma más eficaz con otras empresas de distribución».
2.- En nuestra sentencia núm. 754/2005 de 21 octubre, hicimos una descripción general del marco normativo y jurisprudencial aplicable al contrato de franquicia.
Entre las normas aplicables, en lo que ahora resulta relevante, figura Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, (SP/LEG/3696) que se circunscribe a las modalidades de distribución y de servicios, por lo que no comprende la industrial, y define la actividad comercial de franquicia en el art. 62.1 diciendo que «es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios».
El mismo precepto, tras establecer la información precontractual que el franquiciador debe entregar al franquiciado, añade que «reglamentariamente se establecerán las demás condiciones básicas para la actividad de cesión de franquicias».
En el marco de dicha disposición legal y del Derecho comunitario (Reglamento 4.087/1988, de 30 de noviembre, sobre cláusulas restrictivas exentas de la prohibición, actualmente sustituido por el Reglamento 2.790/99, de la Comisión, de 22 de diciembre), y de acuerdo con sus previsiones, su desarrollo reglamentario se contiene en el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, en el que se completa la definición de la actividad comercial en régimen de franquicia con una enumeración de las prestaciones que deben constituir el contenido mínimo del contrato, y una delimitación negativa las relaciones jurídicas que, aun presentando algún punto de contacto común, no se incluyen en el concepto de contrato de franquicia (art. 2).
3.- De esta regulación resulta que el contenido esencial del contrato es la cesión al franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera, del derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: a) el uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato; b) la comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular, y c) la prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente.
De estos elementos prestacionales, el primero y el tercero (uso de la denominación o rótulo, o de otros derechos de propiedad intelectual o industrial y la imagen uniforme de los locales o medios de transporte, y la asistencia comercial y técnica) constituyen prestaciones de tracto sucesivo o continuado, y su duración debe extenderse a la propia de la vigencia completa del contrato. Por el contrario, la comunicación de los conocimientos técnicos o «saber hacer» – know how- es una prestación que debe ejecutarse al comienzo de la vigencia del contrato, y una vez prestada no es preciso reiterarla pues su finalidad se satisface plenamente con su ejecución inicial, sin perjuicio de la referida asistencia técnica y comercial posterior, que aunque relacionada con la anterior es una prestación autónoma y diferente.
4.- Este marco normativo debe ser complementado con los pronunciamientos de este tribunal. Los distintos hitos de la doctrina jurisprudencial de esta Sala referidos al contrato de franquicia fueron resumidos en nuestra sentencia núm. 754/2005 de 21 octubre, que posteriormente reiteramos en la núm. 297/2007, de 16 de marzo, de las que ahora retomamos únicamente los relevantes a los efectos del presente pleito.
La sentencia de 15 de mayo de 1985 alude al contrato de franchising y lo caracteriza por la autorización que el concedente da al concesionario para utilizar la marca, generalmente internacional, integrándolo en su red de comercialización. Por su parte, la Sentencia de 4 de marzo de 1997 dice que la característica fundamental del contrato de franquicia o franchising es que «una de las partes, que es titular de una determinada marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación o actividad industrial o comercial, otorga a la otra, el derecho a utilizar, por un tiempo determinado y en una zona geográfica delimitada, bajo ciertas condiciones de control, aquello sobre lo que ostentaba la titularidad, contra la entrega de una prestación económica, que suele articularse normalmente mediante la fijación de un canon o porcentaje».
La sentencia de 27 de septiembre de 1996, cuya doctrina es reproducida en lo fundamental en la de 30 de abril de 1998, define este contrato como «aquel que se celebra entre dos partes jurídica y económicamente independientes, en virtud del cual una de ellas -franquiciador- otorga a la otra -franquiciado- el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por éste de una contraprestación económica». Y siguiendo a la Sentencia del TJCE de 28 de enero de 1996 (caso «Pronuptia»), la diferencia de los contratos de suministro o de distribución de mercancías, en que: «a) el franquiciador debe transmitir su know how, o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales; y, b) que dicho franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las campañas publicitarias, realizadas para difundir el rótulo y la marca del franquiciador».
Más recientemente, la sentencia 145/2009, de 9 de marzo, (SP/SENT/450683) pone el acento en el carácter mínimo de la citada regulación del contrato de franquicia, hasta el punto de calificarlo como nominado pero atípico:
«En consecuencia de todo lo anterior, el problema planteado sobre la presunta vulneración de una pretendida norma legal es inútil, porque al igual que sucede en otros países europeos, como en Francia, la franquicia aun siendo un contrato nominado, es un contrato atípico, por carecer de regulación legal. En consecuencia, no es contraria a la ley 7/1996, ni al RD 2485/1998 la cita de sentencias anteriores, porque, repetimos, las normas posteriores que se citan como infringidas se limitan a incluir una definición, coincidente con la que se contiene en la jurisprudencia citada en la sentencia de 21 octubre 2005, pero no añaden nada respecto del contenido, derechos y obligaciones de las partes y las consecuencias del cumplimiento/incumplimiento de dicho contrato».
5.- Del conjunto de estos pronunciamientos resulta también la distinción, antes observada en la regulación normativa, entre prestaciones de tracto sucesivo y otras de tracto único, que conjuntamente integran el entramado prestacional que el franquiciador se compromete a proporcionar al franquiciado, que no pueden desvincularse o escindirse sin afectar a la causa del contrato, y que en su conjunto integran una cesión del «derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios» ( art. 62.1 Ley 7/1996).
En el primer grupo, prestaciones de tracto sucesivo, figuran básicamente dos elementos: (i) la cesión de un derecho de utilización temporal, y en su caso limitado a una zona geográfica, de ciertos elementos como marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación o actividad industrial o comercial, u otros vinculados a derechos de propiedad intelectual o industrial (el franquiciador deberá incluir entre la información precontractual la «acreditación de tener concedido para España, y en vigor, el título de propiedad o licencia de uso de la marca y signos distintivos de la entidad franquiciadora» ex art. 3 b del RD 201/2010); y (ii) la prestación continuada por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas. Ambas prestaciones (cesión del derecho de utilización de los citados elementos y prestación de asistencia) deben mantenerse durante toda la vigencia del contrato.
En el segundo grupo, se integra la obligación del franquiciador de proporcionar al franquiciado el conjunto de conocimientos y experiencias del negocio o explotación comercial que integran el denominado «saber hacer» o know how.
El carácter estratégico para el modelo de negocio desarrollado por la red de franquicias de este elemento ( know how) explica que el art. 3 del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, incluya entre los «elementos esenciales» del contrato de franquicia no sólo los derechos y obligaciones de las respectivas partes, duración del contrato, condiciones de resolución y, en su caso, de renovación del mismo, y contraprestaciones económicas, sino también los «pactos de exclusivas, y limitaciones a la libre disponibilidad del franquiciado del negocio objeto de franquicia», a lo que se suman en la práctica negocial ciertos pactos sobre prohibición o limitación de concurrencia.
6.- Del lado del franquiciado, la definición de sus obligaciones es sumamente genérica en la normativa reseñada. Tanto en los Reglamentos comunitarios antes citados (Reglamentos 4.087/1988 y 2.790/99), como en el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, la única referencia enunciativa a las prestaciones a cargo del franquiciado es la de «una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas». Esto implica que el contrato de franquicia es un contrato esencialmente oneroso, siendo la prestación del franquiciado de carácter financiero (directa, indirecta o ambas). Los usos comerciales han impuesto un régimen de retribución del franquiciador que la descompone o desdobla en dos componentes: el canon de entrada y los royalties o prestaciones periódicas en función de la facturación o beneficios de la franquiciada”.
Así queda perfectamente definido el concepto del contrato de franquicia así como su contenido y régimen aplicable a raíz de la normativa y jurisprudencia existente. Con carácter general la ventaja que aporta el contrato de franquicia es que la persona que pretende montar su propio negocio tendrá el respaldo de una marca elegida y conocida en el mercado, mientras que el franquiciador le aportará toda la técnica, asesoramiento y conocimiento de manera que en principio se minimizan los riesgos a cambio de pagar al franquiciador el canon de pago único por el otorgamiento de la franquicia así como un royalty o canon de pago mensual.
En la franquicia el contrato será el documento para establecer la regulación de la relación entre las partes, si bien en este modelo de empresa el franquiciador tendrá una libertad un poco limitada pues deberá someterse a las directrices del franquiciador en cuanto al desarrollo del modelo de negocio, todo ello quedará reflejado en el contrato, siendo especialmente delicada todo lo relativo a la resolución del contrato, ya sea por muto disenso o voluntad unilateral de una de las partes, existe numerosa casuística en torno al mismo, especialmente a la hora de resolver el contrato por voluntad unilateral de una de las partes presumiblemente ante el incumplimiento de la otra parte en la relación, será preciso tener en cuenta todas estas cuestionas para que la franquicia sea una buena opción.
Manual práctico de defensa frente a cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios: Comentarios doctrinales, Jurisprudencia y Formularios. 2 Tomos
