1.- Legitimación y plazos
La Ley 8/2021, en la Disposición Transitoria Quinta, establece con claridad quienes pueden solicitar la revisión y los plazos para ello, en los siguientes términos:
“Las personas con capacidad modificada judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, para adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud.
Para aquellos casos donde no haya existido la solicitud mencionada en el párrafo anterior, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años.”
2.- Procedimiento
La Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria contiene un nuevo expediente regulado dentro del Titulo II, Capitulo III bis, Artículo 42 bis c) que dispone:
“2. El Juzgado que dictó las medidas será también competente para conocer de la citada revisión, siempre que la persona con discapacidad permanezca residiendo en la misma circunscripción. En caso contrario, el Juzgado de la nueva residencia habrá de pedir un testimonio completo del expediente al Juzgado que anteriormente conoció del mismo, que lo remitirá en los diez días siguientes a la solicitud.
3. En la revisión de las medidas, la autoridad judicial recabará un dictamen pericial cuando así lo considere necesario atendiendo a las circunstancias del caso, se entrevistará con la persona con discapacidad y ordenará aquellas otras actuaciones que considere necesarias. A estos efectos, la autoridad judicial podrá recabar informe de las entidades a las que se refiere el apartado 2 del artículo 42 bis b). Del resultado de dichas actuaciones se dará traslado a la persona con discapacidad, a quien ejerza las funciones de apoyo, al Ministerio Fiscal y a los interesados personados en el expediente previo, a fin de que puedan alegar lo que consideren pertinente en el plazo de diez días, así como aportar la prueba que estimen oportuna. Si alguno de los mencionados formulara oposición, se pondrá fin al expediente y se podrá instar la revisión de las medidas conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
4. Recibidas las alegaciones y practicada la prueba, la autoridad judicial dictará nuevo auto con el contenido que proceda atendiendo a las circunstancias concurrentes.”
3.- Propuesta de flexibilidad y sencillez: el incidente previo de revisión
A nadie se le escapa que, acometer la revisión de los cientos de miles de sentencias dictadas en procedimientos de determinación de la capacidad de obrar dictadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2021, supone una tarea hercúlea que sobrepasa las posibilidades y medios con los que actualmente cuenta la Administración de Justicia y, en concreto los Juzgados de 1ª Instancia, comunes o especializados, a quienes compete las revisiones.
En estas circunstancias resulta inevitable recordar la Instrucción dada en 1854 por el entonces Ministro de Justicia D. José Castro y Orozco, Marqués de Gerona, a propósito de la reforma del proceso civil, que viene a resumirse en la conocida y recordada frase:
“Hay que conjugar el hacer pronto con el hacer bien”.
Pues sí, en el tema que nos ocupa, la revisión de las sentencias dictadas en lo que se conocían como “procesos de incapacitación”, ante la escasez de medios hay que conjugar el hacer pronto (se cuenta con un plazo máximo de tres años), con el hacer bien, esto es, sin merma de garantías y cumplimiento de los principios y directrices de la reforma.
Mi propuesta, el instrumento para ello sería lo que podemos denominar “INCIDENTE PREVIO DE REVISIÓN”. Resulta claro que tal incidente no está legalmente previsto, pero tampoco prohibido y podría instaurarse como “usus fori” en la medida que no entrañe merma de garantías o perjuicio inaceptable de tercero.
Consistiría en lo siguiente:
1.- Tanto en los casos en que la petición se produzca a instancia de parte legitimada, como cuando se proceda de oficio, se citaría a una comparecencia previa a la persona o institución que actualmente esté ejerciendo la medida de apoyo y al Ministerio Fiscal, al objeto de realizar un primer examen y evaluación de la situación de la persona vulnerable, tanto en cuanto al grado de la afectación de sus facultades de autogobierno, como del carácter y necesidad de los actos para los que precisa apoyo, es decir, si éste se limita a los actos ordinarios de la vida diaria o precisa de actuaciones extraordinarias contempladas en el artículo 287 del Código Civil.
2.- Las partes legitimadas y el Ministerio Fiscal deberían acudir a la comparecencia aportando todos los elementos de prueba a su disposición al objeto de realizar esta valoración
3.- Si a la vista de la prueba practicada se estima que concurren elementos de juicio suficientes, y que razonablemente no es posible realizar la entrevista personal, ni aún con las adaptaciones previstas en el podría dictarse inmediatamente el Auto de revisión.
4.- Si, por el contrario, a la vista de los elementos de prueba aportados se estima que es preciso contar con otros complementarios, se acordaría seguir la tramitación por el cauce previsto Titulo II, Capitulo III bis, Artículo 42 bis c) de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
De este modo se conseguiría aliviar de modo notable la carga de los Tribunales y se podrían concentrar los esfuerzos en analizar los casos que verdaderamente precisan de prueba más intensa y cualificada, en vez de realizar una somera y generalizada evaluación de todos ellos lo que, en unos casos resultaría excesiva y en otros, claramente insuficiente.
Guía práctica de la nueva Reforma civil y procesal de apoyo a personas con discapacidad
4.- Criterios para el establecimiento de la medida de apoyo al revisar la sentencia.
4.1. Prelación.
Observo que el tenor literal de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley está induciendo a error cuando dispone:
“Los tutores (…), nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta Ley a partir de su entrada en vigor. A los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos.”
Hay quien piensa que la revisión es simple y automática. Los tutores se convierten “por ley” en curadores representativos y fin del problema.
Esta interpretación es absolutamente contraria al espíritu de la reforma y a la interpretación sistemática de sus preceptos.
Lo primero que hay que hacer es conectar la Disposición Transitoria Segunda, con la Disposición Transitoria Quinta, que dispone:
“Las personas con capacidad modificada judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, para adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud.
Para aquellos casos donde no haya existido la solicitud mencionada en el párrafo anterior, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años.”
La interpretación y coordinación correcta de la Disposición Transitoria Segunda con la Disposición Transitoria Quinta, podría formularse en los siguientes términos:
Los tutores (…), nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta Ley a partir de su entrada en vigor. (EN TANTO NO SE PROCEDA A LA REVISIÓN PREVISTA EN LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA QUINTA), a los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos.
Y la revisión debe hacerse atendiendo los preceptos contenidos en la reforma que se refieren a la necesidad y prelación de las medidas de apoyo.
En el artículo 250.1 del Código Civil, que dispone: “Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.”
Por detrás de las medidas de naturaleza voluntaria, la Guarda de hecho es preferente a la curatela y al defensor judicial.
En el artículo 255.5 del Código Civil, que dispone: “Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias.”
- Primera opción:
Sistema voluntario
- Segunda opción:
Guarda de Hecho
- Tercera opción:
Curatela (Asistencial o representativa)
4.2. Criterios definitorios de la guarda de hecho y de la curatela.
Una vez establecida la prelación de las medidas de apoyo, resta analizar una segunda cuestión sobre la que observo también lo que considero una interpretación errónea.
Me refiero a la tendencia a equiparar “afectación grave” y, en consecuencia, necesidad intensa de apoyo, con “curatela” mientras que la Guarda de Hecho quedaría relegada para casos de afectación liviana.
Frente a esto sostengo que el criterio “afectación” no es el que debe definir y decidir la opción entre “Guarda de Hecho” y “Curatela”, sino el criterio cuantitativo.
Me explico:
La pregunta es: en el caso de XXX, de YYY, de ZZZ, ¿cuántos actos extraordinarios, de esos que están previstos en el artículo 287 del Código Civil (para los que tanto los Guardadores de Hecho como los curadores necesitan autorización judicial), ha necesitado realizar XXX, YYY o ZZZ a lo largo de su vida pasada y cuantos se prevén en el futuro?
Las estadísticas nos dicen que uno y medio a lo largo de una vida (aceptar una herencia, vender un inmueble, etc…)
En estos casos, por muy grave que sea la afectación (Ej: estado de coma), la medida de apoyo que procede es la Guarda de Hecho.
En cambio, en aquellos muy excepcionales casos en que la persona necesita frecuentemente acometer actos previstos en el artículo 287 del Código Civil (varios al año), entonces procedería la curatela (asistencial o representativa) según el grado de afectación.
Lo suelo explicar con el ejemplo de un volcán: No es lo mismo el que provoca una erupción cada veinte años que el que provoca anualmente diez.
El criterio “cuantitativo” es el definitorio de la medida de apoyo en forma de Guarda de Hecho o de curatela.
No tiene sentido, y era la realidad a la que queremos poner fin, que por el hecho de tener que vender una persona una vez en la vida un cuota de un bien inmueble perteneciente en condominio con varios hermanos valorada en 6000 eutros, haya sido judicialmente incapacitada a la edad de 23 años y haya quedado vinculada de modo definitivo a un Juzgado.
En Córdoba de las 5000 tutelas/patrias potestades existentes estimo que tras el proceso de revisión quedarán en forma de curatela no más de 200. El resto cumplen criterio de “Guardas de Hecho”.
De futuro, desde el día 3 de Diciembre de 2021 en que entró en vigor la Ley 8/2021 las Sentencias dictadas por los Juzgados de 1ª Instancia nº 3 y nº 5 de Córdoba, (Especializados) han acogido la Guarda de Hecho como medida de apoyo en el 95% de los casos y la curatela solo en el 5%.