La cláusula suelo en el préstamo hipotecario de no consumidores

Juan Manuel Carrilo Eguilaz

Departamento Jurídico de Sepín

Ahora que ha pasado tiempo y tenemos un criterio jurisprudencial claro sobre las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios, no es discutido que la misma es una cláusula perfectamente válida siempre que se cumplan los requisitos legales para ello, en caso contrario en los préstamos hipotecarios con consumidores será nula por abusiva, nulidad que finalmente tiene efectos retroactivos desde que comenzó a aplicarse la misma, sobre ello se ha escrito en demasía.

En estas líneas nos referimos a los que no están bajo la protección de la normativa de los consumidores, esto es como señala nuestro Tribunal Supremo en sentencia 12/2020, de 15 de enero (SP/SENT/1033468), entre otras, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:

«El concepto de «consumidor» […] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 29 y jurisprudencia citada).

«Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido […] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

«Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional (sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C- 269/95, apartado 17)».

Y como ha dicho el Tribunal Supremo en la sentencia 533/2019, de 10 de octubre (SP/SENT/1021226), desde ese punto de vista, en la fecha que se concertó el contrato, era irrelevante que la empresa de la que era titular el demandante fuera pequeña o que la ejercitara a título personal y no bajo un amparo societario.

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La exclusión de la cualidad de consumidores en los demandantes hace improcedente la realización de los controles de transparencia material y abusividad, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 414/2018, de 3 de julio; 230/2019, de 11 de abril, y 391/2020, de 1 de julio, entre otras).

Por lo que una vez que no es discutido que se trata de un préstamo hipotecario con un no consumidor no le será de aplicación la normativa de protección de aquellos, pero eso no supone que quede desprotegido jurídicamente en esta materia, pues toda cláusula que integre el préstamo hipotecario deberá cumplir el requisito de ser válidamente incorporada.

Así el Tribunal Supremo en relación con este control de incorporación establece en sentencia de Sala Primera, de lo Civil, 130/2021, de 9 de marzo (SP/SENT/1091159) dispone: “El control de incorporación de las condiciones generales de la contratación con adherentes profesionales. La cláusula suelo.

A diferencia de los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor (por todas, sentencia 12/2020, de 15 de enero), control que, en consecuencia, es procedente en este caso en el que la cláusula controvertida tiene el carácter de condición general de contratación.

7.- Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 314/2018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes (arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala)”.

En el caso tratado en dicha sentencia se refiere a la subrogación de un profesional en el préstamo hipotecario celebrado por un profesional, sector farmacéutico, y  concluye declarando que la cláusula suelo en la subrogación es nula por no constar en la escritura de subrogación ni la inclusión, aún por mera referencia a la escritura del préstamo inicial objeto de la subrogación y novación, de la cláusula suelo que figuraba en ésta, ni su incorporación en un anexo, ni la entrega de una copia de aquella escritura, ni su puesta a disposición a través de cualquier otro medio, no puede entenderse ajustada a la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en interpretación de los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (SP/LEG/2399).