1.- Introducción[1].
No hay duda de que la molécula de ADN es un instrumento fabuloso para la lucha contra el crimen, especialmente teniendo en cuenta los graves peligros de terrorismo, criminalidad organizada…, propios de la “sociedad actual de riesgo” —según expresión del sociólogo alemán Ulrich Beck—, más conviene conocer su funcionamiento y naturaleza para comprender que también tiene algunas limitaciones propias y presenta algunos peligros y desafíos.
En cualquier caso, es imprescindible adoptar siempre, en esta materia, una perspectiva respetuosa con los derechos fundamentales de la persona. Los derechos fundamentales son piedra esencial y fundamento básico de nuestra convivencia ciudadana y el asiento sobre el que se alza nuestro Estado de Derecho. Así, el respeto al derecho a la intimidad genética, anclado en el art. 18 de la CE, aparece como punto de partida para enfocar correctamente el tema objeto de mi estudio.
La construcción de un derecho a la intimidad genética con autonomía propia, en línea con lo apuntado por SUÁREZ ESPINO en su obra “El derecho a la intimidad genética”[2], constituye un reto que debe afrontarse sin dilación, especialmente teniendo en cuenta la tentación que para un estado de corte totalitario puede suponer tener en sus manos los bancos genéticos de población. Riesgos que apuntan autores no solo como SUÁREZ ESPINO, sino también otros muchos como FRANCES I BOZAL[3], LORENTE ACOSTA[4] o ETXEBERRÍA GURIDI[5].
Teniendo en cuenta los adelantos informáticos y técnicos actuales, no resultaría difícil hacer una base de datos de ADN de toda la población a efectos penales, sin embargo, tal y como señala MORA SÁNCHEZ, esto daría lugar a numerosos problemas de carácter ético y jurídico y esto no se ha hecho en ningún país del mundo[6]. Estos problemas éticos y jurídicos han sido analizados minuciosamente por CASADO y GUILLÉN en su obra “ADN forense: problemas éticos y jurídicos” que parte del difícil equilibrio en el que se encuentran las autoridades públicas entre la necesidad de garantizar la seguridad de las personas y el necesario respeto a las reglas democráticas y los derechos de las personas[7].
La prueba de ADN, como “paradigma de la prueba científica” en palabras de Manuel Jesús DOLZ LAGO[8], ha contribuido decisivamente al nacimiento y desarrollo del derecho penal moderno y a la superación de pruebas prohibidas tales como la tortura, que reinó en el proceso penal durante siglos como prueba instrumental indispensable para obtener la confesión, la cual era prueba reina del proceso. De ahí la importancia de la prueba pericial de ADN cuyo nacimiento y desarrollo ha contribuido decisivamente a la consolidación de un derecho penal ajustado a los principios del Estado de Derecho, así como a la realización efectiva del principio de búsqueda de la verdad material, que constituye otro pilar esencial en el cual debe asentarse un derecho penal eficaz, justo y respetuoso con los derechos fundamentales de las personas, alejándolo de un proceso inquisitivo.
Al fin y al cabo, tal y como señala MUÑOZ CONDE, perfilar unos derechos humanos básicos que no puedan ser vulnerados, de forma absoluta, es tarea básica del jurista[9].
2.- La necesaria sinergia entre el derecho penal y el ámbito científico – tecnológico.
En la reciente obra publicada en el año 2020 “La contracción del derecho procesal penal” del profesor GÓMEZ COLOMER[10], éste se preocupa por una problemática que a mi juicio es de gran actualidad: la necesidad de desarrollar una dogmática del proceso penal “acorde con los tiempos que corren” y que esté íntimamente conectada al propio derecho penal sustantivo. Afirma así GÓMEZ COLOMER que ambas materias, el derecho penal sustantivo y el proceso penal, “siguen rutas separadas” y es necesario que “caminen de una vez juntas”[11].
Este autor considera que el derecho penal, desde la Constitución Española de 1978, ha sabido adaptarse a los retos y desafíos de la sociedad moderna más ágilmente que el derecho procesal penal, que se ha adaptado de forma más lenta e incompleta.
Esta preocupación del profesor GÓMEZ COLOMER que hago mía, me sirve como arranque para situar mi trabajo. La prueba de ADN en el proceso penal, pese a que muchos de los preceptos que la regulan están situados sistemáticamente en el propio Código Penal, es una norma de carácter mixto, entre penal y procesal penal. De modo que, a través de esta figura jurídica, podemos tender puentes y abrir puertas que sirvan de paso entre una y otra materia, siguiendo la dirección apuntada por GÓMEZ COLOMER en su interesante monografía.
Por otro lado, la necesaria especialización de los diferentes sectores del derecho, en maridaje con una creciente producción industrial en el funcionamiento de la administración de justicia, hace que se eche en falta cada vez más, la formación de profesionales del derecho con una visión global, amplia y profunda de todo el ordenamiento jurídico.
Por ese motivo, es importante comprender el funcionamiento de la molécula de ADN desde el punto de vista biológicocientífico, para, a partir de ahí, fijar las dimensiones propias de la prueba de ADN dentro del proceso penal. En este punto coincido totalmente con CABEZUDO BAJO, que en su obra “Propuestas para una regulación armonizada de la obtención de la prueba de ADN como prueba científico–tecnológica de probabilidad en el proceso penal” afirma que <<para que la prueba científica de ADN pueda contribuir a dar respuesta a la necesidad de lograr una sociedad más segura y una administración de justicia eficaz no es suficiente con que se avance en el ámbito científico-tecnológico-probabilístico, por un lado, y en el jurídico, por otro, sin reconocer efectivamente la sinergia que opera entre ambos>>[12].
3.- Nociones básicas del ADN no codificante.
Afirma LORENTE ACOSTA, que el ADN <<Es sin duda la más apasionante de las moléculas que conforman la naturaleza>>[13].
Del mismo modo que en 1985 el Doctor Alec Jeffreys, en la revista “Nature” encabezó un artículo diciendo <<La huellas dactilares de ADN revolucionarán la biología forense>>[14], también el proceso penal ha sufrido una importante sacudida, en el sentido más positivo de la palabra, gracias a esta prueba genética, orientándolo en un sentido más científico y racional.
Un artículo de la revista Endeavour calificaba al perfil de ADN como un <<patrón de oro>>[15].
WATSON y BERRY definen <<nuestro ADN, (como) el libro de instrucciones de la creación humana>>[16].
Resulta muy interesante la descripción que da MÉNDEZ ZAYAS en su obra “Hacia el infinito” de la molécula de ADN, donde dice: <<En realidad se puede considerar así, un almacén de información de mensajes que se trasmiten de generación en generación conteniendo toda la información necesaria para construir el organismo, sostener el organismo en el que reside…>>[17].
Desde un punto de vista más técnico, MARTINEZ JARRETA señala que<<El ADN es un polímero constituido por un limitado número de monómeros. Los monómeros son nucleótidos que consisten en una base nitrogenada, un azúcar (desoxirribosa) y un grupo fosfato>>[18].
Destacar previamente que no todos los genes del cuerpo humanos nos dan la misma información del individuo; el ADN del organismo puede dividirse en dos:
Hasta hace poco tiempo se denominaba a este último tipo ADN basura y se pensaba que no tenía utilidad alguna, mas esto es inexacto; de hecho, como primer ejemplo, en la Universidad de Yale se ha descubierto recientemente por el profesor NOONAN, y sus colaboradores, que el ADN no codificante es el responsable de que los seres humanos hayan desarrollado la capacidad de agarrar y manipular objetos[19].
ALONSO ALONSO afirma que <<A partir del análisis del ADN forense se puede saber, además del sexo de la persona, si padece algunas cromosomopatías como el síndrome de Down y especialmente alteraciones en cromosomas sexuales que son relativamente frecuentes. Eventualmente se podrían encontrar anomalías en los perfiles de ADN como consecuencia de cánceres que cursan con inestabilidad de microsatélites como algunas formas de cáncer colorrectal y leucemias>>[20].
También lo apunta así en este sentido CAREY, que señala como recientemente los científicos se han visto sorprendidos por el papel vital e inesperado que juega el mal llamado ADN basura en el control de la expresión génica[21]. Los científicos no se explicaban como, tanta cantidad de ADN, aproximadamente el 98 %, no codificaban proteínas y no desarrollaban función alguna. Recientemente, esta falsa creencia, está siendo desmentida. De hecho, esta autora afirma <<Cuanto más sofisticado es un organismo, mayor es el porcentaje de ADN basura que contiene>>[22].
Pero es que, además, a través del ADN no codificante se puede acceder, con las modernas técnicas genéticas, a numerosas regiones codificantes del ADN.
Esto lo sintetiza muy bien Antonio ALONSO ALONSO cuando dice<<Hay variaciones en ADN codificante que no son informativas y variaciones funcionales en ADN no codificante que es donde se encuentra la regulación del ADN>>[23].
También lo destaca José Antonio LORENTE ACOSTA, al referirse a la utilidad del ADN no codificante <<De todas formas, estudios recientes han revelado que posee un importante papel en la estructura y función de los cromosomas, y que actúa para establecer <<puntos calientes>> de recombinación, lo cual sería la base de su variabilidad>>[24].
En todo caso, hay que tener en cuenta que los marcadores que tienen acceso a la base de datos de perfiles genéticos son los que se refieren a la identidad y sexo de la persona. Quedan excluidos los demás, al afectar a datos genéticos sensibles, que pertenecen a la intimidad de la persona. Para evitar que tengan acceso a la base de datos otros marcadores se utilizan fundamentalmente regiones de ADN no codificantes como los STRs (que son los marcadores permitidos y regulados en la mayoría de las legislaciones de la UE).
4.- El uso del ADN no codificante en el marco del proceso penal.
Algunos autores defienden, en mi opinión de forma incorrecta, que el uso de ADN no codificante o ADN basura no afecta a la intimidad genética del individuo, tal como DEL VAS ATAZ[25] o DOLZ LAGO, que tituló un artículo, de forma muy provocativa: “Pruebas de ADN en el proceso penal: crónica de una muerte anunciada gracias a la jurisprudencia de la Sala 2 ª del TS que desconoce lo que es el ADN no codificante”[26]. En este artículo DOLZ LAGO afirma: <<En primer lugar, con todos los respetos, tenemos que expresar nuestra discrepancia en la forma y en el fondo con que la Sala 2 ª del TS viene abordando la compleja materia de las pruebas de ADN y su uso en el proceso penal, ya que desconoce lo que es el ADN no codificante y que solo éste se inscribe en la Base de datos española>>.
Por ejemplo, también MORENO VERDEJO apunta en este sentido que el ADN no codificante <<no revela caracteres hereditarios y solo datos identificativos>>[27].
También en la jurisprudencia del TS encontramos algunas sentencias o votos particulares que han defendido estas posturas minoritarias. Así, se afirma STS 734/2014, de 11 de noviembre (SP/SENT/789995) (VOTO PARTICULAR del magistrado Juan Ramón BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE) <<El perfil del ADN no codificante consiste en cambio en una serie de números que confirman un código anónimo diferenciador de los que no se puede descubrir ningún dato relativo al contenido genético de la persona>>.
Podemos afirmar que, como tradicionalmente se ha empleado, conforme a los protocolos estandarizados de técnica forense, las regiones no codificantes del ADN para trabajar con una muestra que contenga la menor información posible, esto ha dado lugar a la idea equivocada de que el ADN no codificante no contiene información genética alguna del individuo, pero esto no es así, como estamos viendo.
5.- Conclusiones.
Hay que partir en esta materia de que es imprescindible adoptar siempre, una perspectiva respetuosa con los derechos fundamentales de la persona, especialmente con el derecho a la intimidad genética, anclado en el art. 18 de la CE.
Es también importante comprender el funcionamiento de la molécula de ADN desde el punto de vista biológico-científico, para, a partir de ahí, fijar las dimensiones propias de la prueba de ADN dentro del proceso penal
Hasta hace poco tiempo se denominaba al ADN no codificante como ADN basura y se pensaba que no tenía utilidad alguna, mas esto es inexacto, pues desarrolla múltiples funciones en nuestro organismo, como he expuesto.
Podemos concluir que, aunque el ADN no codificante o ADN basura aporta menos información sobre la salud de las personas, no es del todo neutral. Los modernos avances científicos demuestran que afecta al derecho a la intimidad genética de las personas, tanto las regiones de ADN codificante como no codificante.
6.- Bibliografía.
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NOTAS
[1] El presente trabajo deriva de mi tesis doctoral, defendida y leída en la Universidad de Huelva el día 27 de mayo de 2021, obteniendo la máxima calificación, Sobresaliente Cum Laude. Presentada bajo el título “Cuestiones procesales y sustantivas relativas a la prueba de ADN en el proceso penal español. Análisis del artículo 129 bis del Código Penal”.
[2] SUÁREZ ESPINO, M. L. “El derecho a la intimidad genética”. Marcial Pons. 2008.
[3] FRANCES I BOZAL, F. “El ADN. Un microcosmos al servicio de la justicia”. Editorial Comares. 2016. Pág. 89-91.
[4] LORENTE ACOSTA, J.A. “Un detective llamado ADN”. Editorial Temas de Hoy. 2004.
[5] ETXEBERRÍA GURIDI, J. F. “Los análisis de ADN y su aplicación al proceso penal”. Editorial Comares. 2000.
[6] MORA SÁNCHEZ, J. M. “Propuestas para la creación y regulación legal en España de una base de datos de ADN con fines de identificación criminal”, de la obra colectiva “Bases de datos de perfiles de ADN y criminalidad”, coordinado por ROMEO CASABONA, C. M. Editorial Comares. 2002. Pág. 52.
[7] CASADO, M. y GUILLÉN, M. “ADN forense: problemas éticos y jurídicos”. Universidad de Barcelona. 2014. Pág. 13-14.
[8] DOLZ LAGO, M. J. “La prueba penal de ADN a través de la jurisprudencia. Una visión práctica y crítica”. Editorial Wolters Kluwer. 2016. Pág. 33
[9] Así lo expresa en su artículo MUÑOZ CONDE, F., en el artículo “De nuevo sobre el <<derecho penal del enemigo>>”. Revista Penal n º 16. 2005. Pág. 137.
[10] GÓMEZ COLOMER, J. L. “La contracción del derecho procesal penal”. Editorial Tirant lo Blanch. 2020.
[11] GÓMEZ COLOMER, J. L. “La contracción del derecho procesal penal”. Ob. Cit. Pág. 37.
[12] CABEZUDO BAJO, M. J. “Propuestas para una regulación armonizada de la obtención de la prueba de ADN como prueba científico–tecnológica de probabilidad en el proceso penal”. Editorial Thomson Reuters ARANZADI. 2017. Pág. 113.
[13] LORENTE ACOSTA, J. A. “Un detective llamado ADN”. Editorial Temas de Hoy. 2004. Pág. 15.
[14] GILL, P., JEFFREYS, A. J., WERRETT, D. J., “Forensic application of DNA ‘fingerprints’”. Revista Nature n º 318. 1985. Pág. 577-579.
[15] HOMBREIRO NORIEGA, L. “El ADN de Locard. Genética Forense y criminalista”. Editorial REUS.
[16] WATSON J. D., BERRY, A. “ADN. El secreto de la vida”. Editorial Taurus. 2003. Pág. 429.
[17] MENDEZ ZAYAS. “Hacia el infinito”. Editorial Biblioteca del Congreso de Estados Unidos. 2013. Pág. 4.
[18] MARTINEZ JARRETA, M. B. “La prueba del ADN en medicina forense”. Editorial Masson, S.A.
[19] Ver: http://science.sciencemag.org/content/321/5894/1346.
[20] ALONSO, A., CARRACEDO, A., PRIETO, L. “Recomendaciones para el uso correcto del análisis de ADN con finalidades forenses”. Fundación Garrigues. 2018. Pág. 2.
[21] CAREY, N. “ADN basura”. Editorial biblioteca Buridán. 2016. Pág. 16-17.
[22] CAREY, N. “ADN basura”. Ob. Cit. Pág. 18.
[23] ALONSO, A., CARRACEDO, A., PRIETO, L. “Recomendaciones para el uso correcto del análisis de ADN con finalidades forenses”. Ob. Cit. Pág. 2.
[24] LORENTE ACOSTA, J.A. “Un detective llamado ADN. Tras las huellas de criminales, desaparecidos y personajes históricos”. Ob. Cit. Pág. 35.
[25] DEL VAS ATAZ, H. D. “ADNIC: ADN de interés criminal. Generalidades, sustentación y problemática de la base”. Instituto Universitario de investigación sobre seguridad interior. 2009. Pág. 89. No podemos compartir, así, la afirmación de DEL VAS ATAZ, de que la prueba de ADN, cuando se emplea con fines de mera identificación, no afecta al derecho a la intimidad
[26] DOLZ LAGO, M. J. “Pruebas de ADN en el proceso penal: crónica de una muerte anunciada gracias a la jurisprudencia de la Sala 2 ª del TS que desconoce lo que es el ADN no codificante”. Diario La Ley n º 8284.
[27] MORENO VERDEJO, J. “La prueba en el proceso penal obtenida mediante el análisis de ADN”, de la obra colectiva “Genética y derecho”, coordinado por PÉREZ DEL VALLE, C. J. Cuadernos de derecho judicial. CGPJ. 2004. Pág. 233.