El contrato de préstamo tiene dos modalidades denominadas comodato y mutuo o simple préstamo, que se regulan en el art. 1740 CC, que establece: “Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo. El comodato es esencialmente gratuito. El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés.”
Tratándose de dos contratos con características y finalidades bien distintas, vamos a exponer a continuación las notas que definen a cada uno de ellos.
-Como vemos, la primera diferencia se encuentra en el objeto de cada uno de los contratos, el comodato se refiere a cosas no fungibles (aquellas que no se consumen por el uso y no admiten sustitución) para su uso por cierto tiempo de cara a su devolución, lo que demuestra su carácter temporal como señala la reciente sentencia de la AP Pontevedra, Sec. 3.ª, de 15-4-2021, mientras que el simple préstamo o mutuo tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible.
-Ambos contratos también se diferencian en cuanto a la finalidad perseguida, así, mientras en el contrato de comodato lo que se transfiere el uso de la cosa, razón por lo que también se le llama “préstamo de uso”, en el mutuo lo que se transmite es la propiedad, por lo que se le denomina “préstamo de consumo”.
Una de las características del comodato es la facultad de uso de la cosa cedida, facultad que proclama el art. 1742 CC cuando dispone que “El comodante conserva la propiedad de la cosa prestada. El comodatario adquiere el uso de ella, pero no los frutos; si interviene algún emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso, la convención deja de ser comodato «.
Por el contrario, tal y como establece la sentencia de la AP Madrid, Sec. 25, de 9-7-2010 el mutuo es el “préstamo de consumo”: se transmite la propiedad de la cosa prestada, por lo que el prestatario deberá devolver otra cosa de la misma especie y calidad; y su ejemplo es el préstamo de dinero. En cuanto al préstamo de dinero, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2004, refiere que, si no se justifica que la voluntad del acreedor fue dar al deudor uno mayor, no habiéndose fijado plazo, el deudor se encuentra obligado a dicha devolución cuando éste lo reclame.
-En cuanto a los efectos la diferencia radica en que el comodatario ha de devolver la misma cosa prestada, mientras que el mutuario ha de restituir otro tanto de la misma especie y calidad.
-Para finalizar este apartado, los últimos párrafos del art. 1740 CC hacen referencia a otra nota diferenciadora: el comodato es esencialmente gratuito, de tal forma que si se pacta precio se desnaturalizaría tal contrato, pues hay que tener en cuenta lo establecido en el inciso final del artículo 1741 CC » si interviene algún emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso, la convención deja de ser comodato«, mientras que el simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar intereses, y a tal efecto como dice el art. 1755 CC «No se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado«.
El Código Civil parece asignar carácter real a ambos contratos, puesto que el art. 1740 menciona la entrega de la cosa como elemento de especial significación en la formación y perfección del comodato y del mutuo. La jurisprudencia consultada interpreta tal precepto en el sentido de considerar que la entrega de la cosa en estos contratos es uno de sus requisitos esenciales, juntamente con el consentimiento, objeto y causa, aunque hay que señalar que alguna resolución no descarta la posibilidad del contrato consensual.
Nuestro Código Civil no contiene regla alguna de carácter específico respecto a la duración del mutuo. La sentencia de la AP Barcelona, Secc. 13, de 12-1-2017 mantiene que a falta de pacto en el que debe efectuarse la devolución, habrán de aplicarse las normas establecidas para las obligaciones a plazo (arts. 1125 y ss CC).
En cuanto al comodato, es un contrato que debe tener una duración limitada, bien fijada por las partes, o si nada se hubiera acordado al respecto, hasta que finalice el uso para el que la cosa se prestó, salvo que el comodante tenga urgente necesidad de ella, pues en este caso podrá reclamar la restitución, de acuerdo con lo establecido en el art. 1749 CC.
Si las partes no hubiesen pactado la duración ni el uso al que debe destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, el art. 1750 CC faculta al comodante a reclamarla a su voluntad. En caso de duda, la prueba incumbe al comodatario.
¿Cabría entonces un comodato de carácter vitalicio? De acuerdo con lo expuesto anteriormente la respuesta ha de ser negativa. La jurisprudencia mantiene que no es admisible un contrato de comodato de carácter vitalicio, puesto que en su origen este tipo de contrato, en su finalidad económico-jurídica, lo que pretendía era el mero préstamo de uso, durante un tiempo determinado, que venía condicionado normalmente por la realización de unas determinadas tareas o desempeño de una actividad, ya que si lo que se pretende es el uso de una vivienda de forma vitalicia, lo correcto es acudir a la institución del usufructo.
Para finalizar este post vamos a hablar de una cuestión que puede generar ciertas dudas cuando se cede el uso de una vivienda familiar, y es la referida a las diferencias que pueden existir entre el comodato y el precario, lo que adquiere especial relevancia ya que, si la cesión del inmueble se hizo a título de precario, cabría el correspondiente desahucio, sin embargo, si se hizo a título de comodato se debería acudir al juicio declarativo correspondiente.
La jurisprudencia con frecuencia ha abordado la delimitación entre ambas figuras, véase a título de ejemplo la sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, de 3-11-2021 que establece que cuando un tercero (frecuentemente en la práctica los padres de uno de los miembros de una pareja, casada o no) cede gratuitamente el uso de una vivienda para que sirva a su uso genérico de vivienda, para cubrir la necesidad de alojamiento de esa unidad familiar, sin fijar un plazo determinado ni un uso específico al que deba destinarse, no hay comodato sino precario, lo que permite recuperar la vivienda cuando cesa el único título que justificaba la posesión de sus ocupantes, la voluntad de quien cedió el uso.
Si acudimos a nuestro Código Civil (art. 1749 y 1750) vemos que la diferencia entre ambas figuras radica en que el comodato exige la previsión del uso a que debe destinarse la cosa prestada o la duración del contrato. Concurriendo cualquiera de estos presupuestos objetivos en la cesión de la finca, esto es, duración de la cesión o fijación del uso a que debe destinarse la finca, la situación será la propia del comodato. En caso contrario, la calificación será la de precario.