I. Introducción
El presente estudio tiene como objeto el análisis de un aspecto del dolo en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, es decir, si es necesario que concurra un determinado ánimo lúbrico, lascivo o libidinoso, como elemento subjetivo del injusto, en esta clase de delitos.
Para la plena comprensión de esto debemos adentrarnos en aspectos relativos a la psique del sujeto, es decir, el arcano del individuo que comete un delito contra la libertad e indemnidad sexual, con todas las dificultades y problemas que esto plantea.
Los términos ánimo lúbrico, lascivo o libidinoso, tienen un significado similar. La lascivia, según el diccionario de la RAE, significa “Propensión a los deleites carnales”[1].
En cuanto a la figura del dolo, existen múltiples acepciones. Por ejemplo, MUÑOZ CONDE lo define como “conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito”[2]. En la jurisprudencia encontramos también algunas definiciones tradicionales, como la contenida en la STS (Sala Segunda) de 6 de diciembre de 1985: “«Intención maliciosa»” que aparece como compendio o síntesis de un proceso anímico abarcador del conocimiento que el sujeto ha de tener, comprensivo de los elementos esenciales fundamentadores o constitutivos del tipo penal, descriptivos y valorativos, y de la definida y firme voluntad de realización del injusto típico, suponiendo ella concurrencia de dos factores, el intelectivo y el volitivo, incluyendo el primero, no solo el conocimiento actual de los hechos y de sus circunstancias objetivas, sino también de la significación antijurídica, no formal, pero sí material, del comportamiento”.
Es sabido que el dolo, pese a ser un elemento inmaterial, tiene una naturaleza factual[3] y debe quedar tan acreditado, por imperativo de la garantía de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, como los hechos que se atribuyen al acusado, lo cual puede dar lugar a serios problemas de prueba, tal y como señalan ORTS BERENGUER y GONZÁLEZ CUSSAC[4].
Hay que subrayar que las cuestiones que analizamos no son meras “elucubraciones doctrinales” sin aplicación práctica ninguna. En los repositorios jurisprudenciales encontramos numerosas resoluciones donde la defensa del acusado de un delito contra la libertad e indemnidad sexual se defiende afirmando que la conducta que desplegó el acusado con la víctima carecía de ánimo lascivo. Y no solo en sentencias recientes, como la STS (Sala Segunda) n º 201/2021, de 4 de marzo (SP/SENT/1090238), donde la defensa afirma que los tocamientos de un abuelo a su nieta eran muestras de cariño sin intención lúbrica ninguna, sino también en la ya añeja STS (Sala Segunda) n.º 756/1970, de 19 de mayo, donde el procesado, según los hechos probados, se arrodilló junto a la cama del menor y realizó tocamientos lascivos. En ambos casos se alegó por la defensa, sin éxito, que el comportamiento del acusado carecía de intención lasciva alguna, lo que demuestra la importancia en la práctica judicial que tiene la cuestión que analizamos.
Hay que destacar, para comprender también la trascendencia de esta cuestión que, en la actualidad, la jurisprudencia del TS ha fijado ya con claridad que cualquier contacto sexual inconsentido es constitutivo de delito de abuso sexual[5].
En todo caso, el dolo en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual presenta unos perfiles característicos que es necesario abordar con carácter previo.
II. El dolo en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual
Como consideración previa, hay que subrayar, que el tratamiento jurídico penal de esta clase de conductas ha tenido una importante evolución, debido al cambio de las creencias sociales e ideológicas[6]. Especialmente en los últimos años, las protestas y revueltas feministas revindican cada vez un papel protagonista de la mujer en la vida política y social y esto, aunque excede ya del tema que nos ocupa, no deja de incidir en una materia tan sensible a los cambios sociales como es la libertad e indemnidad sexual de las personas[7].
En realidad, podemos hablar de dos posturas bien diferenciadas:
A) Una primera postura de tendencia marcadamente subjetiva, más tradicional, que exigía el ánimo lúbrico, como elemento subjetivo del tipo, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual.
De hecho, tradicionalmente se consideraba que el elemento subjetivo del injusto de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual era el “ánimo de yacer”, que coincidía con el dolo de esta clase de conductas[8]. De este modo, tradicionalmente el dolo comprendía también el ánimo lúbrico o libidinoso en esta clase de delitos.
Así, por ejemplo, lo defiende SUÁREZ RODRÍGUEZ, cuando afirma “La presencia del ánimo libidinoso como elemento subjetivo del tipo, obliga a descartar en principio la posibilidad de comisión culposa del delito”[9].
Otros autores, como CARMONA SALGADO, entienden que el dolo en esta clase de delitos debe abarcar la deshonestidad del acto[10], adentrándonos así en un voluble terreno de la conciencia – creencia subjetiva del ciudadano investigado[11]. En sentido opuesto, y con el que coincido, MUÑOZ CONDE, señala que “cualquier intento de convertir la «moral sexual» como tal, sin identificar los concretos bienes jurídicos que pueden ser específicamente cuestionados en los respectivos tipos delictivos, en un bien jurídico protegido autónomo conlleva el peligro de convertir el Derecho penal en esta materia en un instrumento ideológico más propio de la Inquisición que de un moderno Estado pluralista y democrático.”[12]
Sumergiéndonos en la jurisprudencia, encontramos también la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 1986 que, desde esta postura tradicional, afirma “El dolo, en este delito, exige la voluntariedad de la acción, equivalente a la presencia de malicia, que abraca intelectualmente el conocimiento del hecho y su significación antijurídica, a la par que al ánimo lascivo”.
B) Una segunda postura de tendencia más objetiva y predominante hoy en día, que no exige la concurrencia de este elemento.
En este sentido, ÁLVAREZ ÁLVAREZ afirma que “El dolo debe abarcar, como mínimo: a) que la conducta se dirija a atentar contra la libertad sexual; b) la conducta típica concreta pretendida: acceso carnal, penetración, etc.; c) que la violencia o intimidación ejercida se dirijan teleológicamente al contacto sexual. Como consecuencia de tal exigencia, no es exigible como tal un elemento subjetivo del injusto que la jurisprudencia suele denominar ánimo lúbrico”[13].
También CANCIO MELIÁ señala que “En suma, no hay justificación alguna para la exigencia de un especial «ánimo lúbrico»“[14], en esta clase de delitos.
En idéntica dirección se pronuncia la FGE hace ya unos años en la Circular 2/1990, de 1 de octubre, sobre la aplicación de la reforma de la LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del CP (SP/LEG/2745), donde dice “no siempre será exigible un ánimo lúbrico en el sujeto activo, sino que puede ser sustituido por otros ánimos como el de venganza o el de menosprecio, siempre que se produzcan en el terreno sexual o en relación con él, esto es, aprovechando el significante sexual del acto ejecutado”.
Según ASENCIO GALLEGO y GONZÁLEZ VEGA “Esta discusión doctrinal, sin embargo, no tuvo un eco relevante en la jurisprudencia hasta tiempos muy recientes”[15].
La jurisprudencia más reciente de la Sala Segunda no requiere la presencia del ánimo lascivo como elemento subjetivo del injusto, en la conducta del delincuente sexual (aunque aparezca en ellos de forma ordinaria).
Así, la STS (Sala Segunda) n º 107/2019, de 4 de marzo (SP/SENT/993954), dice: “El ánimo libidinoso, o, dicho de otra forma, la intención del sujeto orientada a su satisfacción sexual, es un elemento ordinariamente presente en este tipo de conductas delictivas, pero no es un elemento del tipo.”
También la reciente STS (Sala Segunda) nº 201/2021, de 4 de marzo, dice: “Tradicionalmente se vino exigiendo la concurrencia de un ánimo lascivo o libidinoso proyectado en el afán del autor en obtener satisfacción sexual, pero esa postura se ha ido modulando porque, en realidad, no lo requiere el tipo. Ordinariamente acompañará a la acción y será útil para acreditar el conocimiento de la significación sexual de la conducta en su aspecto de ataque a la libertad o la indemnidad sexual. Sin embargo, la exigencia de un elemento subjetivo concretado en el ánimo libidinoso no resulta admisible, pues el legislador en la regulación de los delitos de abuso y agresión sexual no incluye ningún móvil añadido al dolo elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica. Basta que el sujeto conozca la transcendencia de su acción, el significado sexual de su conducta.”
En definitiva, son ya muchas las resoluciones que se pronuncian en este sentido: SSTS 132/2013, de 19 de febrero (SP/SENT/715673); 411/2014, de 26 de mayo (SP/SENT/767365); 737/2014, de 18 de noviembre (SP/SENT/789590); 807/2014, de 2 de diciembre (SP/SENT/790420); 897/2014, de 15 de diciembre (SP/SENT/796137); 853/2014, de 17 de diciembre (SP/SENT/794731); 60/2016, de 4 de febrero (SP/SENT/841583); 517/2016, de 14 de junio (SP/SENT/860458); 547/2016, de 22 de junio (SP/SENT/860448); 957/2016, de 19 de diciembre (SP/SENT/882729); 147/2017, de 8 de marzo (SP/SENT/892766); 415/2017, de 8 de junio (SP/SENT/907511); 424/2017, de 13 de junio (SP/SENT/906981); 433/2018, de 28 de septiembre (SP/SENT/975690); 524/2020, de 16 de octubre (SP/SENT/1074260); 659/2020, 3 de diciembre (SP/SENT/1079061); o 111/2021, de 10 de febrero (SP/SENT/1085296), entre otras.
III. El bien jurídico protegido en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual
El bien jurídico protegido está definido en la propia rúbrica del Título VIII del CP: “Delitos contra la libertad e indemnidad sexual”[16]. Por tanto, es conveniente separar estos dos aspectos:
– La “libertad sexual”, “entendida como aquella parte de la libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad y, en cierto modo, a la disposición del propio cuerpo…”[17].
– Delitos contra la “indemnidad sexual”, en relación a los delitos de índole sexual cometidos sobre personas menores de edad o discapaces. “El problema especial que presentan estos delitos es precisamente que no se puede hablar ya de la «libertad sexual» como bien jurídico específicamente protegido en ellos, dado que los sujetos pasivos sobre los que recaen son personas que carecen de esa libertad, bien de forma provisional (menores), bien de forma definitiva (personas con discapacidad necesitadas de especial protección).”[18]
Existen, sin embargo, dentro de este Título VIII, algunas conductas que no encajan directamente en alguno de estos bienes jurídicos protegidos, pero por tener una naturaleza similar a estas acciones, se castigan también en este mismo Título VIII, como la difusión de material pornográfico que castiga el art. 185 y siguiente, tal y como apunta MUÑOZ CONDE[19].
En todo caso, hay que destacar que ambos bienes jurídicos protegidos por el Título VIII no son compartimentos estancos ya que, cuando se comete un delito de este tipo contra un menor o discapaz, se está atacando no solo su indemnidad sexual, sino a su vez, su “proceso de formación y desarrollo sexual como componente de su personalidad”[20], de manera que su libertad sexual también queda afectada. De esta forma, “la mayoría de la doctrina considera a la libertad sexual como bien jurídico protegido en estos delitos”, según señala ARIAS EIBE[21].
Estas consideraciones son importantes dado que, teniendo en cuenta las mismas, podemos concluir que, para atentar sexualmente contra una persona, no se exige específicamente un determinado comportamiento deshonesto en el sujeto activo o una conducta sexualizada en el mismo, sino que basta con que el dolo abarque la intención de lesionar la libertad o indemnidad sexual de la víctima. El ánimo lascivo, como digo, aunque acompañe normalmente a estos delitos, no se requiere para lesionar el bien jurídico protegido en esta clase de delitos por el ordenamiento jurídico.
Hay que destacar finalmente que en la reforma que se está tramitando de la Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual, cambia la rúbrica de este Título VIII, a mi juicio de forma acertada, quedando como “Delitos contra la libertad sexual”.
IV. Supuestos prácticos
Voy a exponer seguidamente, a modo de ejemplo, algún caso en el que se da el atentado contra la libertad e indemnidad sexual de una persona, sin que concurra el ánimo lascivo, tal y como estamos viendo.
Ya hemos señalado que lo más frecuente es que el ánimo libidinoso acompañe a esta clase de luctuosas conductas; no obstante, el agresor puede actuar movido por el deseo de humillación, venganza o simple deseo de causar daño a la víctima. Puede someter a esta, por ejemplo, a tocamientos con connotación claramente sexual, pero sin que concurra propiamente el ánimo lascivo, sino con el fin de causar un daño, descrédito o degradación a la víctima.
Un ejemplo a mi juicio muy esclarecedor se da en el caso de la tortura sexual. Un caso frecuente es la desnudez forzada, tal y como señala el Protocolo de Estambul (SP/DOCT/114305)[22]. De hecho, sobre este tema señala en el punto 215 que “Para la mujer el toqueteo es traumático en todos los casos y se considera tortura”. No es necesario de ningún modo el ánimo lascivo presente en la intención del torturador sexual. Basta la intención de someter a la víctima a maltrato sexual.
De esta forma, BARQUIN SANZ afirma, en relación a la tortura, que “Los actos de tortura no deben configurarse exclusivamente en función de la finalidad de obtener un testimonio, sino que abarca otras muchas situaciones, como la humillación, el castigo o el descrédito del sujeto pasivo”[23], en línea con lo que defiendo en el presente estudio.
V. El proyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual
En el momento de redactar este trabajo se encuentra en tramitación el proyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual, conocido popularmente con la ley de “solo si es si”.
Esta reforma supone una modificación sustancial y profunda de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Como ya he señalado, cambiaría la propia rúbrica del Título VIII “Delitos contra la libertad sexual”. En todo caso, esta reforma, no modificaría la cuestión que estamos tratando, de forma que el ánimo lascivo seguiría sin ser elemento del tipo subjetivo en esta clase de delitos.
Así lo vemos en el art. 178, precepto básico en esta materia, que no exigiría tampoco la concurrencia de este requisito y que quedaría redactado del siguiente modo:
“1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como reo de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto.
2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.
3. El o la juez o tribunal, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho”.
De este modo, concluimos así que esta reforma no modifica la materia que estamos analizando por lo que debe mantenerse la jurisprudencia del TS en la línea actual, de forma que el ánimo lascivo no se configuraría como elemento del tipo en los delitos contra la libertad sexual.
VI. Conclusiones
Podemos concluir señalando que, aunque tradicionalmente se exigía la concurrencia de el ánimo lascivo como elemento subjetivo del tipo en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, en la actualidad tanto la doctrina como la jurisprudencia no exigen la concurrencia de este requisito, aunque habitualmente acompañe a esta clase de actos.
Esto garantiza una protección efectiva de la víctima de un ataque contra su libertad sexual y simplifica la carga de la prueba de las acusaciones, especialmente teniendo en cuenta que nos movemos en aspectos relativos a la psique del agresor, con todas las dificultades probatorias que ello conlleva.
Esta postura supone también una mayor salvaguarda de los bienes jurídicos amparados por estos delitos, a saber, la libertad e indemnidad sexual, que es al final, el fin protector buscado por el articulado del Título VIII del CP.
La próxima reforma prevista en el proyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual, no modifica este punto, de forma que la línea jurisprudencial que se ha consolidado ya en la actualidad, que no exige la concurrencia de este elemento, debe mantenerse en el futuro.
VII. Bibliografía
[1]REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. “Diccionario de la Lengua Española” (23 ª edición). 2014.
[2]MUÑOZ CONDE, F. “Derecho Penal. Parte General”. Editorial Tirant lo Blanch. 2015. Pág. 283.
[3]La STS (Sala Segunda) n º 554/2018, de 14 de noviembre (SP/SENT/978428), contiene la siguiente enseñanza: “Pues bien, como dijimos entre otras en nuestra STS nº 144/2013 la afirmación de que concurre el elemento subjetivo del tipo constituye una premisa fáctica de la calificación y no un juicio de valor ni, menos aún, una calificación del hecho imputado.”
[4]ORTS BERENGUER, E. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. L., “Compendio de derecho penal. Parte General”. Editorial Tirant lo Blanch. 2015. Pág. 157.
[5]De este modo reza la STS (Sala Segunda) n º 396/2018, de 26 de julio (SP/SENT/968607): “Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.”
[6]En este sentido, HERNÁNDEZ PLASENCIA, indica que “entre los actos constitutivos de atentado sexual, donde primarán las concepciones ético – sociales vigentes en cada momento”.
[7]Así, en el conocido caso de “La manada” (SAP Navarra, Secc. 2.ª, n.º 38/2018, de 20 de marzo (SP/SENT/949790), y STS 344/2019, de 4 de julio (SP/SENT/1011447), el lema “hermana, yo sí te creo” se convirtió en el detonante de una propuesta de reforma legal de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, especialmente, en el marco del tratamiento jurídico del consentimiento de la víctima de esta clase de delitos, a la que más tarde haremos referencia.
[8]ORTS BERENGUER, E. “Delitos contra la libertad sexual”. Tirant lo Blanch. 1995. Pág. 122. Este autor también afirma que “En el delito de violación no anida elemento subjetivo alguno, pues el ánimo de yacer forma parte del dolo (como el ánimo de matar del dolo en el homicidio)” (Pág. 132).
[9]SUÁREZ RODRÍGUEZ. C. “El delito de agresiones sexuales asociadas a la violación”. Editorial Aranzadi. 1995. Pág. 325.
[10]Ya ANTON ONECA criticó la rúbrica “Delitos contra la honestidad” en su obra Derecho Penal, editorial Reus, 1935, Pág. 217 y siguientes.
[11]CARMONA SALGADO, C. “Los delitos de abusos deshonestos”. Editorial Bosch. 1981. Pág. 175-176.
[12]MUÑOZ CONDE, F. “Derecho Penal. Parte Especial”. Editorial Triant lo Blanch. 2015. Pág. 173.
[13]ÁLVAREZ ÁLVAREZ, G. “El llamado delito de violación en el nuevo Código Penal. La jurisprudencia sobre el delito de violación del período 1989-1996”. En “Delitos contra la libertad sexual”. Cuadernos de Derecho Judicial. CGPJ. 1997. Pág. 55.
[14]CANCIO MELIÁ, M. “Delitos contra la libertad e indemnidad sexual: un inventario”. Cuadernos digitales de formación. Consejo General del Poder Judicial. N º 46. 2009. Pág. 19.
[15]ASENCIO GALLEGO, J. M. y GONZÁLEZ VEGA, I. “Delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Análisis sustantivo y procesal”. Editorial Juruá. 2019. Pág. 37.
[16]La Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1983 habló ya de “Delitos contra la libertad e indemnidad sexual”.
[17]MUÑOZ CONDE, F. “Derecho Penal. Parte Especial”. Ob. Cit. Pág. 171.
[18]MUÑOZ CONDE. F. “Derecho Penal. Parte Especial”. Ob. Cit. Pág. 172.
[19]MUÑOZ CONDE, F. “ Derecho Penal. Parte Especial”. Ob. Cit. Pág. 173.
[20]STS (Sala Segunda) de 4 de febrero de 1997
[21]Este autor realiza una enumeración de autores doctrinales que se inclinan por considerar definitivamente la libertad sexual como el bien jurídico protegido por este Título VIII, en su estudio “Las agresiones sexuales en el Código Penal español: estado actual de la cuestión”. Editorial La Ley N º 3342/2001. Pág. 4-5.
[22]El Protocolo de Estambul es un Manual para la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, aprobado por las Naciones Unidas en Nueva York en el año 2004.
[23]BARQUIN SANZ, J. “Los delitos de tortura y tratos inhumanos o degradantes”. Editorial Edersa. 1992. Pág. 139.