Enrique Sanjuán
Magistrado. Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, especializada en Mercantil
Fechado en 8 de julio de 2021, el Ministerio de Justicia ha puesto en circulación, para su posterior consulta pública una vez aprobado por el Consejo de Ministros, el anteproyecto de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (SP/LEG/29544).
para la incorporación de la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia), (SP/LEG/26823) que estaba pendiente y cuya prorroga se solicitó por un año más (hasta 17 de julio de 2022.)
La construcción de la misma hacía necesario que el trabajo sobre ella se centrara en un texto refundido de ley concursal, por lo que el primer paso para ello fue aprobar éste y desde ahí proponer una reforma, en adaptación de dicha directiva, que en realidad ha ido más allá de ello.
Aunque en realidad dicha reforma es especialmente amplia y afecta tanto al marco concursal como al preconcursal y queda pendiente de su tramitación posterior -una vez que se convierta en proyecto de ley- es necesario abordar (de forma muy resumida) las principales líneas de trabajo que la misma propone como novedades:
1º.- Por un lado, se da un cambio radical al Libro II TRLCon en cuanto a los instrumentos preconcursales que hasta ahora teníamos. Se parte de tres estados diferentes que se ordenan secuencialmente: probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente e insolvencia actual. Al introducir la denominada probabilidad de insolvencia se define, frente a las que ya conocíamos, como un estado previo a la insolvencia inminente y ésta como un estado previo a la insolvencia actual. De las instituciones hasta ahora existentes (los acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pago) se pasa a una sola institución que se denomina planes de reestructuración, aunque se recoge una especialidad en estos en cuanto a deudores que tengan la condición de microempresa. Esa especialidad no solo es para el régimen procedimental sino también para el tratamiento telemático de todo el procedimiento. En el mismo no se prevé la intervención de un experto en reestructuraciones y podrá terminar con la transmisión de la actividad o empresa, bien en liquidación o bien con el denominado plan de continuación de la actividad. En estos supuestos el deudor, los acreedores, o, excepcionalmente en casos de complejidad especial, el administrador concursal, podrán solicitar el nombramiento de un experto a los solos efectos de la valoración de la empresa o de uno o más de sus unidades productivas.
2º.- El régimen de homologación de los acuerdos (que se darán en ambos planes, aunque con diferencias en su tramitación) parten de la posibilidad de su opción por el solicitante legitimado con contradicción o sin contradicción. En el primer caso la resolución de homologación no dará recurso alguno; en el segundo será posible su impugnación por ante la Audiencia Provincial mediante un trámite novedoso ante esta y que habrá de estar resuelto de forma urgente. En el caso del procedimiento especial, el mecanismo de homologación se agiliza y se deja a la iniciativa de los interesados que lo soliciten en aras de una mayor seguridad jurídica. Si ni el deudor ni los acreedores solicitan la homologación esta se producirá de forma automática de manera tácita.
3º.- La solicitud del nombramiento de un experto de la reestructuración (practitioner), cuyo estatuto se regula igualmente es opcional y puede acompañarse de una petición de sustitución o desposesión del deudor que asumirá dicho experto/a. En caso de oposición por el deudor podrá acordarse por el juez la mera intervención. Se crea para ello una lista de expertos en reestructuración, aunque esta será para el supuesto en que no exista acuerdo entre el deudor y los acreedores.
4º.- En cuanto a la segunda oportunidad se introduce la posibilidad de exoneración sin liquidación previa del patrimonio del deudor y con un plan de pagos, permitiendo que éste conserve su vivienda habitual y sus activos empresariales. Terminológicamente se elimina la denominación de beneficio pasando a ser Exoneración del Pasivo Insatisfecho (EPI). Aunque la exposición de motivos habla de una mayor extensión de la exoneración lo que hace es modular más los créditos exonerables y al mismo tiempo distinguir entre plazos de tres, cinco y diez años para cumplir los requisitos del mismo.
5º.- En materia de convenios dentro del concurso de acreedores la modificación afecta ampliamente a la institución pues tendrán participación todos los acreedores afectados incluidos los subordinados y podrá ser impuesto al deudor y a los socios. Como contenido necesario para ello se exige una propuesta de pago a los acreedores, con un mayor rango de posibilidades a ofrecer tanto en cuanto a los medios de pago propuestos como a la posibilidad de que coexistan diferentes contenidos para algunos acreedores o clases de acreedores. Ese convenio podrá igualmente conllevar, como en los planes de reestructuración, una propuesta de modificación de la estructura del activo.
6º.- También la liquidación resultará seriamente afectada. Al acordar la apertura de la fase de liquidación de la masa activa o en resolución posterior, el juez, atendiendo a la composición de esa masa, a las previsibles dificultades de liquidación o a cualesquiera otras circunstancias concurrentes, podrá establecer las reglas especiales de liquidación que considere oportunas, así como, bien de oficio, bien a solicitud de la administración concursal, modificar las que hubiera establecido. Las reglas especiales de liquidación establecidas por el juez podrán ser modificadas o dejadas sin efecto en cualquier momento, bien de oficio, bien a solicitud de la administración concursal.
7º.- Se introduce una nueva sección de los concursos sin masa. Se considera que existe concurso sin masa cuando el concursado carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables, cuando los gravámenes y las cargas existentes sobre los que tuviere lo sean por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derechos, cuando el coste de realización de los que tuviere fuera manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal, y cuando los que tuviere libres fueran de valor inferior al previsible coste del procedimiento. En estos casos solo se nombrará administrador concursal para informe si lo solicitan, en fase de oposición, al menos el 5% del pasivo.
Junto a ello modificaciones que afectan al código de comercio (SP/LEG/3751) y a la Ley de Sociedades de Capital, (SP/LEG/6524) entre otras, que serían consecuencia del nuevo régimen.
Comentarios al articulado del Texto Refundido de la Ley Concursal. 4 tomos
