Miguel Guerra Pérez
Abogado. Director de Sepín Proceso Civil
La Ley de Enjuiciamiento Civil, en su art. 335.1 , establece dos posibilidades a la hora de designar un perito en el proceso:
En primer lugar,
el perito de parte, que ha sido seleccionado o elegido por las partes y designado libremente por éstas y donde son varios los factores que influyen en su designación: confianza, precio, prestigio en el desempeño de su labor, proximidad territorial y otras circunstancias de muy diversa índole.
En segundo lugar,
el perito judicial, cuando las partes solicitan que sea el propio juez quien designe a un experto que valore las circunstancias y que le provea de los conocimientos artísticos, científicos y técnicos de que el mismo carece respecto al asunto y dar mayor certeza a los hechos controvertidos alegados por las partes para poder resolver la controversia que se plantee en cada proceso.
Así lo dispone el Artículo 335.
«Objeto y finalidad del dictamen de peritos. Juramento o promesa de actuar con objetividad:
1. Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal».
La literalidad del precepto que emplea la disyuntiva «o» nos podría lleva a la rápida conclusión que la parte debe elegir entre la aportación de un peritaje de parte o solicitar la designación de un perito judicial. Podría sostenerse que ambos peritajes son incompatibles o excluyentes. O bien sostener que son perfectamente compatibles e incluso aconsejables a veces como elemento dirimente de las conclusiones contradictorias de los peritajes de parte.
Ilescas Rus (d.e.p) en su
comentario al art. 335 de la «Ley de Enjuiciamiento Civil, comentarios y jurisprudencia» Serie Oro de la editorial Sepín (SP/DOCT/13378) señala la compatibilidad indicando: «
Incluso en principio, de un examen apresurado de la expresión empleada por el art. 335.1 «en los casos previstos en esta Ley», podría extraerse la acrítica conclusión de que la LEC 1/2000 muestra mayor favor o predilección por los dictámenes privados sobre los elaborados por peritos de designación judicial. Sin desconocer que ése era precisamente el espíritu que animó los textos prelegislativos, la tramitación parlamentaria del Proyecto corrigió esta orientación –de la que algunos preceptos conservan todavía la impronta– y equiparó plenamente unos y otros. Además, de la dicción del art. 335.1 no cabe colegir la inadmisibilidad de simultanear la aportación de dictámenes privados con la solicitud de emisión de otros por peritos judicialmente designados sobre una misma clase de hechos».
En sentido contrario, se pronuncia Puyol Capilla,
«La Prueba pericial», artículo monográfico, septiembre 2014, (SP/DOCT/18835) que señala:
«… gramaticalmente hablando, implica exclusión o incompatibilidad entre las palabras o frases que separa y la interpretación gramatical es la primera que debe hacerse, sin perjuicio de acudir a otras interpretaciones cuando de ella no se pueda derivar la claridad pretendida. Pero, en este caso, dicha interpretación es clara y, atendiendo al tenor literal de las palabras, encontramos autores y resoluciones judiciales que se muestran contrarios a que la parte que ha incorporado un informe pericial a su documental pueda, posteriormente, solicitar un dictamen judicial» añadiendo la autora que pedir ambas periciales puede resulta
«un tanto absurda, innecesariamente costosa y, en ocasiones, contraproducente, sobre todo si el dictamen judicial contradice al aportado por la parte».
«Es clara la voluntad del legislador, en ambos casos, de que el litigante opte por una u otra forma de dictamen pericial, porque el mismo significado alternativo tiene decir que las partes pueden optar por aportar “o” solicitar, que decir que puede optar por uno “en vez de” por otro, y porque de haber querido otra cosa habría utilizado la conjunción copulativa “y”, y no lo hace; y ello no implica vulneración del art. 339.2 LEC que permite al demandante o demandado solicitar en sus escritos iniciales «la designación judicial de perito, si entiende conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial», porque en efecto, esa posibilidad se abre en la LEC, pero debe coordinarse con el citado art. 335.1 LEC en el que se ofrece a las partes una disyuntiva: o perito de aportación, o perito de designación por el tribunal».
«Ello nos exige hacer algunas consideraciones previas sobre la prueba pericial practicada por perito designado judicialmente. Al respecto digamos ya que en el régimen instaurado por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil la presentación de una pericia realizada por un perito designado por la parte se ofrece como alternativa a la solicitud de que sea llevada a cabo por un perito de designación judicial. Así lo impone la disyuntiva » o » contenida en el art. 335.1, de tal forma que no les dable a ninguna de las partes acumular pericias sobre el mismo objeto -posibilidad, por lo demás, vedada por el art. 339.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , además de considerarse inútil a los efectos del art. 283.2 del texto procesal-, ni pretender por esta vía que una pericia de designación judicial venga a ratificar la pericia ya presentada por la parte o a arbitrar las discrepancias que puedan existir entre las diversas pericias presentadas por cada una de las partes, labor reservada al Juez al momento de valorar cada una de las pruebas periciales según las reglas de la sana crítica (art. 348 Ley de Enjuiciamiento Civil)».
Esta interpretación de la AP de Cádiz creo que es la correcta teniendo en cuenta el sistema de prueba pericial pre-procesal que instauró el legislador, en el año 2000, en el que superando la discusión doctrinal sobre la naturaleza de la pericial (medio probatorio o auxiliar del juzgado) opta por la primera de las posturas, como indica la Exposición de Motivos, máxime en el intento .-me atrevo a decir fallido- de equiparar la pericial de parte con el perito judicial.
Ahora bien, sentada la regla general de la opción excluyente, muchos Juzgados admiten ambos y desde el punto de vista legal, son varios los supuestos en que el articulado de la norma rituaria prevé puedan coexistir en el mismo procedimiento.
Así es perfectamente posible que aún habiendo aportado, una o ambas partes, dictámenes periciales de parte pueda instarse una pericia judicial en distintos supuestos:
- Como consecuencia de «alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda » (art. 339.2, inciso 2º).
- Como consecuencia de «las alegaciones o pretensiones complementarias permitidas en la audiencia previa» (arts. 339.4 y 427.4).
- Por la aparición de » hechos nuevos o de nueva noticia » (art. 286.3).
- Cuando el Juzgador haga uso de la facultad tan controvertida y excepcional que le concede el art. 429.1 párrafo primero y les señale a las partes la conveniencia de una pericia judicial.
- El uso de la facultad para acordar la pericial judicial como diligencia final (art. 435.2).
En todos estos casos, como es obvio, queda condicionada la admisibilidad de la prueba al correspondiente juicio de pertinencia y utilidad, como así debe inferirse de lo dispuesto en el art. 339.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
Sin embargo, son bastantes los Juzgados que admiten la práctica de la
pericial
judicial, a pesar de haberse aportado
pericial de
parte.
En el fondo creo que cuando, al margen de los supuestos que contempla la Ley, se admiten ambas pruebas por una misma parte, esta decisión conlleva la introducción del denominado perito judicial dirimente.
Y admitir esta compatibilidad lo que pone de relieve es que el dictamen del perito judicial sigue teniendo una valor superior al de la parte y sus valoraciones generan mayor confianza y credibilidad a los Juzgadores. Por mucho que la norma rituaria del años 2000 no de mayor valor probatorio al informe del perito designado judicialmente que al designado a instancia de parte, por mucho que exija juramento a los dos buscando esa imparcialidad y por mucho que someta a ambos a las reglas de la sana crítica se sigue atendiendo muchas veces a los criterios del perito judicial. Como señala la
STS 615/2016, del 10 de octubre de 2016, que a su vez cita la
STS
320/2016, de 17 de mayo, son varios los criterios a ponderar pero junto a la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido hay que valorar «todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997″