Mediación Electrónica ¿Qué peligros encierra la elección de la Plataforma?

Franco Conforti

Profesor de Derecho Universidad Oberta de Cataluña | Operador de Conflictos

La actual situación de pandemia e incertidumbre ha llevado a las personas a nivel mundial a revalorizar las ODR. Desde las LegalTech se advierte una suerte de reconexión con la sociedad, un incremento de participación ciudadana en internet, sin precedentes.

Esta transformación digital de la sociedad se materializa en el cambio de las dinámicas relaciones en múltiples ámbitos. Es una invitación a pensar y repensar en las fortalezas, debilidades y necesidades que plantea la nueva virtualidad en cada uno de dichos ámbitos sociales.

«¿Qué implicaciones en cuanto a seguridad deberían regir la relación entre: una plataforma de resolución de conflictos online (ODR’s) y las personas titulares de los datos?»

Tomando como punto de partida que los principios relativos a la protección de datos se alzan como una regla a nuevas ideas sobre cómo aplicarlos en las nuevas tecnologías, hay que ser consciente de que a todos nos toca hacer una parte del trabajo.

Y cuando digo todos me estoy refiriendo a:  (I) los ciudadanos,  (II) los profesionales y (III) Las plataformas ODR’s.

(I) Los ciudadanos deberíamos preocuparnos y no permitir ser tratados como meros usuarios y/o consumidores. Debemos informarnos y saber a qué nos exponemos antes de realizar la descarga de una aplicación.

Veamos en un cuadro comparativo entre WhatsApp, Zoom y Webex que son las herramientas TIC’s que más han crecido con la pandemia en el segmento de las aplicaciones colaborativas [1].

Elaboración propia

(II) Los profesionales deberíamos no confundir «una plataforma ODR» con «un gestor documental» o «una videoconferencia».

La mediación electrónica es: «Un proceso que se realiza total o parcialmente por medios electrónicos, de forma más o menos simplificada, con la intervención de un tercero que ayuda a las partes que intentan alcanzar por sí mismas un acuerdo, en el que siempre se ha de garantizar la identidad de los participantes y el respeto a los principios de la mediación previstos en la ley.» (Conforti 2013).

Las plataformas son en realidad una categoría o un modelo de servicio Cloud Computing, que proporciona a las instituciones y empresas un espacio para desarrollar, ejecutar y administrar una amplia gama de procesos.

Se las conoce por el acrónimo ODRS (Online dispute resolution supplier).

Se elimina así la complejidad que viene con la construcción y administración de toda la infraestructura necesaria para desarrollar y lanzar protocolos de actuación, por ejemplo,  para mediación electrónica.

Al utilizar estos desarrollos las instituciones y empresas se evitan tener que preocuparse por la diversidad de dispositivos, sistemas operativos, almacenamiento, seguridad, protección de datos, ya que las plataformas para se encargan de todo ello.

Aunque un gestor documental o una videoconferencia sean parte de una plataforma ODR, lo que debe quedar claro es que no son equivalentes. Una videoconferencia es una comunicación que se establece a través de Internet en la que se transmite imagen y sonido. Las personas en videoconferencia pueden verse y escucharse mutuamente a través de sus ordenadores u dispositivos en tiempo real (sincrónicamente).

La videoconferencia se realiza en la nube a través de Internet mediante un proveedor de servicios que pone a disposición de los usuarios finales un determinado software que puede (o no) ser necesario que se descargue en el ordenador o dispositivo móvil del cliente.

Esto significa que la responsabilidad de administrar la infraestructura clave, como el almacenamiento, la seguridad y las características operativas, recaen directamente sobre los hombros del proveedor de servicios de videoconferencia en la nube.

Por norma general, en las versiones gratuitas estos servicios se centren únicamente en la producción sin la responsabilidad adicional de administrar la infraestructura crítica de la TIC que ofrecen; en las versiones de pago, el proveedor de servicios de videoconferencia asumirá distinto grado de responsabilidades (hay que consultar las condiciones de contratación específica de cada uno de ellos).

En otras palabras, una videoconferencia es una herramienta de la tecnología de la información y comunicación (TIC’s) que se utiliza para diversos fines, principalmente para superar la barrera de la distancia y mantener el contacto familiar y social, tratando cuestiones que no necesitan de especial protección de confidencialidad, datos, etc.

Las plataformas tecnológicas ODRS emplean determinadas herramientas TIC’s y proporcionan específicamente herramientas de hardware y software a través de Internet, que han sido especialmente diseñadas y creadas para desarrollar procesos de mediación electrónica; mientras que los proveedores de servicios de videoconferencia proporcionan soluciones de virtualización a través de Internet.

A modo de ejemplo, un cliente recibirá un e-mail en el que se le facilita un enlace, que ha de validar con un SMS, para poder acceder al proceso propiamente dicho y trabajar con el operador en su resolución. Es decir, estamos hablando de un nivel de seguridad 2 multifactor tanto en acreditación de identidad, como en firma electrónica que ha desarrollado Makenai y que se encuentra únicamente en una Plataforma ODR de Mediación Electrónica, no en una videoconferencia.

Por otro lado, mientras que los proveedores de servicios de videoconferencia ofrecen una vía para utilizar aplicaciones específicas sin la necesidad de implementar o mantener infraestructura de seguridad y protección de datos; las plataformas ODR para mediación electrónica proporcionan una vía para garantizar la confidencialidad y privacidad del proceso de mediación y la certeza sobre la identidad de los participantes, firma digital y protección de sus datos personales.

Veamos una tabla comparativa entre Zoom , Webex y Mediar Online [1].

Elaboración propia

Para evitar los peligros que encierra la elección de una plataforma hay que elegir aquella que garantice: «confidencialidad, privacidad, identidad de partes y protección de los datos».

Los ODR nacen en el ámbito del derecho, entre profesionales de las llamadas metodologías de resolución alternativa de disputas que, conscientes de las oportunidades que las nuevas tecnologías de la comunicación ofrecían, decidieron llevar esos métodos (negociación, mediación, arbitraje, etc.) al entorno cibernético.

Los operadores de conflictos están incorporando a su trabajo los sistemas ODR’s, y por este motivo, se hace necesario que adquieran o adapten las competencias técnicas y habilidades necesarias para alcanzar el nivel multitarea adecuado que minimice riesgos y garantice el éxito. Hay autores que incluso han valorado, para ciertos casos, la posibilidad de contemplar una habilitación o acreditación especial y autónoma, producto de la especificidad de esta modalidad de trabajo (Tyler y Bretherton).

Solo así, poniendo a resguardado todos estos pilares fundamentales, por aplicación de la «debida diligencia» vamos a poder estar tranquilos en cuanto a nuestra imagen y responsabilidad profesional.

(III) Las plataformas ODR’s han de producir un cambio positivo en las personas que la van a utilizar. En la parte que les toca, el diseño de la misma requiere de conocimientos específicos que deben respetar los valores propios de las metodologías de resolución de conflictos que se puedan aplicar a través de ella y, a la vez, los derechos fundamentales de las personas que las utilizan.

Para estas tres partes valen las conclusiones a las que se pueden llegar de los cuadros que anteceden, es decir, resulta evidente advertir lo fácil que puede ser obtener datos personales de los usuarios.

Por un lado, se trata de responder a la pregunta «¿Cómo resuelven técnica y jurídicamente las dificultades que plantean la confidencialidad, privacidad, identidad de las partes y protección de datos?».

De otro lado, hay que admitir que la generalización de los ODR’s precisará de una combinación entre: (a) capacitación de operadores de conflictos especializados en el ámbito online y, (b) la continua mejora de las plataformas (expediente electrónico y videoconferencia colaborativa). Solo así se logrará incorporar la ética y trascender el marco legal.

En particular y centrándonos en las plataformas ODR’s debemos dejar claro que no toda tecnología es innovación, ni toda innovación es tecnología.

Los dos pilares sobre los que se ha construir una Plataforma ODR son la facilidad de uso y seguridad.

Es absolutamente comprensible que en la situación de emergencia en que vivimos a causa de la pandemia, aparezcan una cantidad importante de herramientas tecnológicas a las que recurrir. Pero no creo que todas ellas vayan a ser útiles para la resolución de conflictos online.

En primer lugar, tenemos que distinguir entre «herramientas tecnológicas y plataformas ODR» —tema ya tratado ut supra—. Con la emergencia, son muchas las personas y profesionales que han confundido unas y otras. La transversalidad de las herramientas tecnológicas es la principal causa para ello.

En segundo lugar, los ODR, desde siempre se han caracterizado porque en sus diseños no se ha prestado atención a la seguridad jurídica. Esta afirmación histórica que vengo sosteniendo ha sido refrendada por el propio creador de los ODR, Ethan Katsh, al decir: « […] hemos descuidado el diseño de sistemas para hacer frente a las controversias que pudieran surgir.» La traducción me pertenece. (Katsh 2014).

Si los sistemas ODR anglosajones cumplieran con las normas legales continentales, el escenario no sería tan complejo como lo es. Los primeros preocupados en realizar la elección correcta deberían ser las personas que tienen un conflicto y el operador del mismo, porque finalmente en ellos recaen la responsabilidad personal y profesional.

El diseño de una plataforma ODR debería responder a la experiencia de los distintos tipos de usuarios, enfocando en las necesidades concretas de cada uno de ellos, obteniendo como resultado un producto útil y simple de usar, que además pueda ser utilizado en todo tipo de dispositivos.

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Esta evolución se ampararía no solo en el RGPD de la Unión Europea y demás legislación local y conexa, que también, sino en la Carta Ética Europea sobre el uso de la inteligencia artificial, así como en los Objetivos de Desarrollo Sostenible 16 y 17 aprobados por Naciones Unidas.

En nuestro caso los ODR tienen que diseñarse siguiendo parámetros de seguridad jurídica marcados por las leyes locales y Europeas. Los puntos críticos fundamentales son: confidencialidad, privacidad, certificación de identidad, firma electrónica y protección de datos.

Se trata, en definitiva de que las plataformas brinden a la ciudadanía y profesionales, seguridad intelectual, jurídica, ética e informática.

Oscar Daniel Franco Conforti, Pequeño Manual de Mediación Electrónica. 2013. Acuerdo Justo. Alicante. España.

Tyler M.C. y Bretherton D. Acreditation of On-line Dispute Resolution Practitioners.

Ethan Katsh. Prólogo al libro Electronic Mediation Handbook. Franco Conforti 2014. Acuerdo Justo. Alicante. España. ‘ […] we have neglected to design systems for dealing with disputes that would arise.’

[1] WhatsApp, Zoom , Webex y Mediar Online son marcas registradas.