Ana Almendros Manzano
Letrado Senior en Muñoz Arribas Abogados
Nunca es grato plasmar nuestras últimas voluntades porque entendemos que de ese modo nos acercamos al final de nuestra existencia. Pero ahora más que nunca, con un virus que ronda por doquier acechándonos tras cada esquina, tras cada tos, tras cada cosa que tocamos y si a eso añadimos que estamos encerrados entre cuatro paredes, es cuando no estaría de más dejar todo bien atado, independientemente de la edad que tengamos.
Y ¿cómo podemos hacer si no podemos y no debemos salir de casa para evitar el contagio?
Pues a pesar de que ULPIANO definía el testamento como: testamentum es mentis nostrae iusta contestatio, id in solemniter facta, ut post mortem nostram valear (espero para todos aquellos que sepan latin haberlo transcrito adecuadamente) la solemnidad que recogía en su definición podemos obviarla “por el momento” en esta tarea.
Y ¿cómo la obviamos? pues recurriendo al testamento ológrafo (nuestro código civil algo se debía “oler” cuando recogió esta forma aunque fueran otros tiempos) que permite este tipo de testamento escrito del puño y letra por el propio testador.
Este tipo de testamento debe cumplir unos requisitos que deben ser seguidos a rajatabla (véase artículo 688 del Código civil):
1º.-El testamento ológrafo solo podrá otorgarse por personas mayores de edad.
Están incapacitados para testar (artículo 663 del código civil):
1.º Los menores de catorce años de uno y otro sexo.
2.º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.
Aunque, en este momento, también debemos recordar que el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido. (artículo 664 del Código Civil).
El Tribunal Supremo ha establecido que una persona, mayor de edad con sólo saber leer y escribir, aun sin cultura amplia, puede otorgar su testamento en forma ológrafa, valiéndose, de tercero de su exclusiva confianza que dé expresión ordenada y hasta técnica a la declaración de voluntad exactamente concebida y querida por la testadora, que luego ésta copia o transcribe, por ser nada más que suya la volición en concreto contenido.
2º.-Debe estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue.
Podemos incluir tachones y enmiendas, ahora bien deberemos salvarlas bajo la firma del testador.
3º.-Y un tercer requisito exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo: la inequívoca facultad de testar y que sin duda se deduce por ejemplo de la expresión » es mi voluntad que todos./. reciban ../. y todos mis bienes y la mitad de acciones de …-“
Por lo tanto no parece complicado, lo podremos realizar utilizando, lápiz y papel y firmarlo. No nos toca aquí juzgar la posibilidad de realizarlo por otros medios: videos… que dejamos para su análisis para otro artículo.
La doctrina y jurisprudencia establecen casi con unanimidad que estos requisitos son esenciales y que no se permiten suplir su ausencia por otros medios de prueba. Son requisito insubsanables.
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Adveración y Protocolización del testamento
Y como queremos dejar todo bien hecho, también es importante los pasos posteriores que siga el testamento que hayamos elaborado tras faltar el testador, sobre todo porque es necesario comprobar la autenticidad del mismo para que este tenga validez. Y aunque al testador, obviamente no le preocupe esto ya, a sus herederos si les preocupará mucho este aspecto por eso no estaría de más indicar que hemos elaborado este tipo de testamento a la familia o a alguien cercano (si no nos fiamos de la primera).
Lo primero que hay que hacer es poner en poder del Notario el testamento (se recupera la figura del notario que sustituye al juez de primera instancia que adveraba el documento. Ahora acapara el notario tanto la adveración como la protocolización).
Y todo ello ha de hacerse en unos plazos determinados (no olvidemos que estos plazos están suspendidos por el real decreto 463/2020, de 14 de marzo, modificado por el real decreto 465/2020 de 17 de marzo que aprueba el estado de alarma y que se ha prorrogado por el congreso con fecha 25 de marzo).
En primer lugar, el testamento deberá presentarse ante el Notario, en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador (Art. 689 del Código Civil).
No se admitirán las solicitudes que se presenten después de transcurridos cinco años desde el fallecimiento del testador.
Pero también existe otro plazo relevante; la persona que tenga en su poder el testamento ológrafo deberá presentarlo ante Notario competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador.
El incumplimiento de este deber le hará responsable de los daños y perjuicios que haya causado.
También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto (Art. 690 del Código Civil).
En los artículos 60 a 63 de la Ley del Notariado se regula todo este proceso que consiste básicamente en:
El Notario competente para actuar será el del lugar en que hubiera tenido el testador su última residencia habitual, o donde tuviere la mayor parte de su patrimonio, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También, se podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.
Presentado el testamento ológrafo y acreditado el fallecimiento del testador, se procederá a su adveración conforme a la legislación notarial. Para ello serán examinados por el Notario, al menos tres testigos, que conocieran la letra y firma del testador y declarasen que no abrigan duda racional de que fue manuscrito y firmado por él.. A falta de testigos idóneos o si dudan los examinados, el Notario podrá acordar, si lo estima conveniente, que se practique una prueba pericial caligráfica.
Notario, si considera acreditada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización, en la que hará constar las actuaciones realizadas y, en su caso, las observaciones manifestadas.
Si el testamento no fuera adverado, por no acreditarse suficientemente la identidad del otorgante, se procederá al archivo del expediente sin protocolizar aquél.
Autorizada o no la protocolización del testamento ológrafo, los interesados no conformes podrán ejercer sus derechos en el juicio que corresponda.