La patria potestad viene configurada como una responsabilidad de los progenitores que se ejercerá siempre en el interés de los hijos y como tal, deben velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes. También deberán oírlos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten, y siempre que tuvieran la suficiente madurez en virtud del art. 154 del CC (SP/LEG/2311), extendiéndose hasta la mayoría de edad, y pudiéndose prorrogar en caso de incapacidad (art. 171 CC).
Obviamente, esta responsabilidad se ejercerá conjuntamente (art. 156 CC), salvo casos excepcionales de privación, pero ¿qué pasa si existen discrepancias en torno a esas decisiones entre los progenitores? La mayoría de las veces esas discrepancias se solventan con un intercambio de argumentos, la condescendencia, la negociación, o la delegación en la otra parte con el consentimiento expreso o tácito del otro.
¿Y si se ha producido la ruptura de la pareja? En ese caso las desavenencias pueden ser más virulentas escondiendo razones que exceden los argumentos objetivos, o el objetivo de la misma patria potestad: el interés de los hijos (“si se cree que se va a salir con la suya…”, “claro, como ahora le conviene…”).
Creemos que una redacción de sentencias, convenios o acuerdos de mediación en los que se determine los aspectos de la patria potestad que pueden realizar cada progenitor por sí mismo sin consentimiento del otro evitaría muchos conflictos, y por extensión, nuevos quebraderos de cabeza.
Desde luego que la mejor solución para la vida familiar es la de llegar a un acuerdo en el que se hayan valorado lo mejor de las dos opciones, y solo cuando éste se hace imposible, acudir a un tercero.
La posibilidad de acudir a un tercero apunta dos vías fundamentales que pasamos a exponer brevemente.
El ya citado art. 156 CC señala que cualquiera de los progenitores podrá acudir al juzgado sin distinguir entre parejas y parejas definitivamente rotas, para que el Juez dirima sobre sobre cuestiones privadas que, en muchos momentos, son de índole íntima de la familia, como puede ser el realizar un viaje por el menor, poner vacunas, hacer la comunión con determinado vestido, acudir a un centro escolar religioso, realizar una extraescolar concreta…
La forma de hacerlo es siguiendo un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria (Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria – SP/LEG/18006 -) a través de los trámites del juicio verbal conforme el dictado del art. 770 LEC (SP/LEG/2012). Se trata de un procedimiento breve y relativamente sencillo en el que pueden proponerse y practicarse pruebas, y en el que no es preceptiva la intervención de abogado y procurador pero para el que es altamente aconsejable contar con el asesoramiento de un profesional en la materia a la vista de la relevancia de las cuestiones a tratar.
Además de simplicidad del procedimiento, deben tenerse en cuenta otros factores:
– la perpetuación del conflicto
A la ruptura familiar se le suma una carga emocional importante y la sensación de revancha por “haber perdido”. A veces la toma de decisión de uno de los progenitores sin contar con el otro puede generar el sentimiento de que quieren apartarle de la vida del hijo, lo que motiva que acuda a los Tribunales, y con frecuencia, puede ocasionar que se abran varios procedimientos por diferentes cuestiones, todas relativas a la patria potestad.
– que el juez se convierta en lo que se ha denominado “El tercer padre”, llegando a dirimir cuestiones como quien se queda el diente del Ratoncito Pérez, o si se compran unas lentillas, cuando el ya mencionado art. 154 CC establece de forma contundente como uno de los deberes de los padres es el de velar por los hijos.
– el gasto que supone iniciar este procedimiento, no solo para las arcas públicas, sino para los bolsillos particulares, pues aun no siendo preceptiva la intervención de abogado y procurador, conlleva cierto riesgo enfrentarse a un procedimiento donde se van a tratar cuestiones tan delicadas sin su asesoramiento.
Ya hemos comentado que en ocasiones estas discrepancias encierran razones que exceden del interés de los hijos, un ejemplo habitual son los motivos económicos (ahorrar los gastos de comedor, transporte escolar, por ejemplo), pero también se esconde tras alguna acción miedo, venganza, celos, la aparición de nuevas parejas, frustración… Además, con la experiencia previa en Tribunales, se producen pequeños “ataques” en forma de ironía que no contribuyen especialmente a rebajar la tensión, y que van generando una actitud a la defensiva, motivo por el cual se empiezan a buscar pruebas para la “siguiente” a través de correos, WhatsApp, eventuales testigos, o cualquier cosa que sintamos que pueda beneficiarnos.
Llegados a este punto, ya no se trata tan solo de una diferente opinión, y eso, no puede ser resuelto por una sentencia, dado que no es su finalidad.
La mediación es una herramienta legal que se encuentra regulada en la Ley 5/2012 (SP/LEG/9662) que resulta idónea cuando se prevé que las relaciones van a perdurar en el tiempo (Recomendaciones 12/1986 y 1/1998 del Consejo de Europa), y dado que ya se ha gestado una mala relación, más allá de una diferencia de criterio, consideramos que es el medio adecuado para resolver discrepancias en cuestiones de patria potestad, sin excluir la posibilidad de la vía judicial.
La mediación con ayuda de un tercero dota a las partes de las herramientas suficientes que las capacitan para retomar el diálogo que se perdió y, en un espacio de neutralidad e igualdad, llegar a la solución por sí mismas.
Al contrario que en la vía judicial, se centra en los intereses y necesidades de las partes, dejando de lado la posición inicial, siendo lo más importante “para qué se pide” y no “ el qué se pide”.
No podemos dejar de repetir que aunque los progenitores formen nuevas familias seguirán siendo padres de los mismos hijos y, mientras estos continúen bajo la potestad de ambos, va a existir un sinfín de ocasiones en que deban acordar en interés de aquellos, por lo que es su responsabilidad propiciar un entendimiento que no cause más sufrimiento a sus hijos, más allá de la medida que se pueda adoptar, y evitarles la angustia de tener que posicionarse a favor de uno u otro progenitor delante de un Juez, impedir que se sientan traidores, o que se sientan culpables por cuestiones de las que no son responsables.
Además conviene tener presente el ahorro “emocional” que suele acompañar a estos procedimientos, en el sentido de rebajar las tensiones existentes, para los progenitores y para los menores favoreciendo un entorno familiar y social menos hostil.
Para reflexionar sobre el tema aconsejamos la lectura de los siguientes enlaces:
Un juez impone un mediador para ‘reeducar’ a unos divorciados en guerra por la custodia de su hija